常德…公司 关于（2021）湘07民再…号案的答辩意见

       答辩人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）常德市…公司。

       住所地：常德市……。法定代表人：李某某，该公司总经理，电话：……

       答辩人常德市……公司与再审申请人湖南……所委托合同纠纷一案，湖南……所不服常德市中院于2019年12月20日作出的（2019）湘07民终…号民事判决（以下简称“原判决”）申请再审，湖南省高院裁定：“一、指令湖南省常德市中级人民法院再审本案;二、再审期间,中止原判决的执行”。现常德市……公司根据在案证据和《民事诉讼法》第167条等规定，提出答辩意见。

       答辩意见：

       根据事实和法律规定，驳回湖南……所的再审请求。

       事实与理由：

（一）关于湖南……所的再审请求及“事实与理由”部分：

一、湖南……所再审申请书所谓的“原判决没有证据证明租赁合同关系所取得的款项应从计付代理费的基数中减除”“原判决没有证据证明1000万元包含了租赁房屋的装修折旧损失、设备设施折旧损失、房屋扩建费用”等问题。该再审理由明显不成立，事实与理由如下：

       本案中，租赁合同关系所取得的款项（389万元）应从计付代理费的基数中减除的证据包括：

        1.常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》（常德市……公司原一审证据第7号）。该调解书第2页表明“该费用包括常德市…银行股份有限公司与常德市……公司房屋买卖合同关系过程中的缔约过失损失赔偿，以及常德市……公司所租赁房屋的装饰装修、设备设施的搬迁费等一切损失”。这里的“等一切损失”不是对前述“租赁房屋的装饰装修、设备设施的搬迁费”的重复描述，所以，此处的“等”只能是等外，而不是等内，当然包括了房屋的装饰装修、设备设施、房屋扩建等损失，除此，恐怕没有更适当的含义。且历年来的调解过程中常德市……公司及李某某一直都在主张装饰装修、设备设施、房屋扩建等损失，甚至调解到最后，正是因为这笔费用才打包成了“等一切损失”。

       2.无论是湖南……所再审申请书（第2页）中提到的“2018年12月19日《调解笔录》”；还是湖南……所在原一审中提交的“反驳证据”第五号即2018年4月11日《调解笔录》、第六号即2018年6月4日《调解笔录》、第十一号即2015年6月22日《关于……行合同纠纷调解意见的说明》，都分明地记录着常德市……公司在调解过程中始终要求装饰装修、设备设施、房屋扩建等费用的补偿。

       3.常德市……公司在原一审中提交的第9号证据即2009年9月30日《楼层租赁合同》第五条第4项明确约定：“合同终止时，乙方对固定的装修不得拆除，由甲方按时价折给乙方”。说明早已约定该笔费用“常德…行”是必须支付的。

       4.常德市……公司在原一审中提交的第10号证据即2018年1月11日《调解方案》分明体现了“装修、设备设施折旧损失300万元”和“扩建房屋费用89万元”，两项合计389万元。该调解方案是湖南……所的代理律师策划制作的。

常德市……公司在原一审中提交的第13号证据即2013年10月14日《…公司调解意见》。该调解意见也是湖南……所的代理律师策划制作的，上面有代理律师朱某某的签名。

常德市……公司在原一审中提交的第12号证据即2013年《民事起诉状》。这是湖南……所的代理律师为常德市……公司代书的，诉讼请求中并没有提到装饰装修、设备设施及搬迁费、扩建房屋等费用。显然，这些费用并不包含在常德市……公司与湖南……所签订的（2012）年《委托代理合同》和2013年《补充合同》之中。否则，湖南……所的代理律师代书起诉状为什么没有提到该项诉讼请求呢？把诉讼请求之外的项目纳入“本案纠纷”，显然与“本案”不符，也不合常理。

       5.湖南……所再审申请书纵然搬出《辞海》拈字抠句，也站不住脚。一方面2013年《补充合同》中涉及的“本案”当然是指“纠纷”案件。而2009年9月30日《楼层租赁合同》中关于装饰装修等折价补偿的约定，双方根本没有“纠纷”，自然不属于“本案纠纷”的范畴；二方面湖南……所将“本案”与“相关”相混淆，这样“本案”将无穷无尽没完没了。实际上是常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》将诉讼之外的（相关）各项损失一并纳入调解，彻底解决双方的纠纷，所以特别表明为“包括……等一切损失”，做到案结事了。这既符合“调解”之司法实践，也符合常情常理。

       6.常德市……公司《关于（2020）湘民申…号再审申请的证据清单》“5.信息截屏和2016年12月12日《关于调解数据的说明》”进一步印证了常德市……公司在调解过程中始终要求装饰装修、设备设施、房屋扩建等费用的补偿。

综上，湖南……所再审申请书所谓的“原判决没有证据证明租赁合同关系所取得的款项应从计付代理费的基数中减除”“原判决没有证据证明1000万元包含了租赁房屋的装修折旧损失、设备设施折旧损失、房屋扩建费用”的再审理由，明显不成立。

       二、湖南……所再审申请书所谓的“原判决适用法律确有错误”即“确定民事责任明显违背法律规定”等问题。该再审理由明显不成立，事实与理由如下：

       1.如上所述，实际上是常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》将诉讼之外的各项损失一并纳入调解，彻底解决双方的纠纷，所以特别表明为“包括……等一切损失”，做到案结事了。这显然不涉及“原判决适用法律确有错误”即“确定民事责任明显违背法律规定”的问题。

       2.湖南……所再审申请书提及的《关于……行合同纠纷调解意见》，是湖南……所的代理律师策划于2015年6月22日制作的，总共提出了六项共八千八百多万元的补偿要求，其中就包含了装饰装修、设备设施、房屋扩建等费用。任何调解都以最后的确定为准。而最后确定的常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》分明地记录着“该费用包括……等一切损失”。这也不涉及“原判决适用法律确有错误”即“确定民事责任明显违背法律规定”的问题。

       3.如上所述，2009年9月30日《楼层租赁合同》、2013年10月14日《…公司调解意见》、2018年1月11日《调解方案》等等，分明经过了一、二审审查；常德市……公司对装饰装修、设备设施、房屋扩建费用389万元不应计入40%的律师代理费也始终进行了抗辩。因此，湖南……所再审申请书所谓的“389万元不是一审、二审法院查明的事实”，无疑是“捏着鼻子哄眼睛”。我们相信再审法官一眼就能看出来。

       三、湖南……所再审申请书所谓的“原判决认定389万元缺乏证据”等问题。该再审理由明显不成立，事实与理由如下：

       如上所述，湖南……所的代理律师先后策划制作了2013年10月14日《…公司调解意见》、2015年6月22日《关于……行合同纠纷调解意见》、2016年12月12日《关于调解数据的说明》、2018年1月11日《调解方案》；常德市……公司在原一审中提交的第9号证据即2009年9月30日《楼层租赁合同》第五条第4项也明确约定：“合同终止时，乙方对固定的装修不得拆除，由甲方按时价折给乙方”；常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》又是调解结案的。这些难道不是原判决认定389万元的证据吗？

       四.常德市……公司与李某某是否“人格混同”，同样不涉及“原判决适用法律确有错误”即“确定民事责任明显违背法律规定”的问题。该再审理由明显不成立，事实与理由如下：

       1.常德市……公司非一人公司，不适用“举证责任倒置”，湖南……所没有证据证明常德市……公司与李某某“人格混同”；

       2.《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。然而，湖南……所实施诉前财产保全措施的时候，“常德…行”尚欠常德市……公司一千万元，湖南……所自己只选择保全410万元现金,怎么反而变成了李某某“严重损害公司债权人利益”呢？

常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》第2页明确：“双方一致同意由常德…银行股份有限公司一次性支付常德市……公司现金一千万元整，款项直接打入李某某个人帐户”。本案中湖南……所的《起诉状》自述“常德…行支付给常德…公司的钱进入李某某个人帐户后，导致常德…公司与李某某财务混同。”也就是说，在此之前，常德…公司与李某某的财务不混同。然而，《民事调解书》第2页记载着湖南……所有二名律师作为“代理人”参与，湖南……所参与确定的付款方式，怎么反而变成了李某某“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益”呢？！

       综上所述，湖南……所所称的原判决认定的基本事实缺乏证据证明；原判决适用法律确有错误的“事实与理由”均不成立，根据事实和法律规定，应当驳回湖南……所的再审请求。

  （二）假定2013年《补充合同》有效的情况下：

       装修、设备设施折旧损失和扩建房屋费用389万元，该389万元不能纳入40％的风险律师费计算范围；2013年《补充合同》第三条中约定的常德市……公司获得金额不低于500万元，该500万元也不能纳入40％的风险律师费计算范围。事实与理由如下：

       1.如上所述，常德市……公司在原一审中提交的第9号证据即2009年9月30日《楼层租赁合同》第五条第4项明确约定：“合同终止时，乙方对固定的装修不得拆除，由甲方按时价折给乙方”。湖南……所代理常德市……公司与“…行”的案件代书的《民事起诉状》的诉讼请求中也没有装饰装修、设备设施及搬迁费等损失这一项。说明早已约定该笔费用“常德…行”是必须支付的。结合上述2013年10月14日《…公司调解意见》、2015年6月22日《关于……行合同纠纷调解意见的说明》、2016年12月12日《关于调解数据的说明》、2018年1月11日《调解方案》等等。都分明体现了装饰装修、设备设施折旧损失和扩建房屋费用合计389万元。所以，该389万元不能纳入40％的风险律师费计算范围。

       2.根椐2012年《委托代理合同》的特定编号和2013年《补充合同》中均没有“协商”条款，说明这两份合同是湖南……所为常德市……公司量身定做的格式合同，当其中条文含义存在两种以上解释时，只能作出对制作者湖南……所不利的解释。2013年《补充合同》在第三条中约定：“与…行和解，但甲方实际获得金额不低于500万元（人民币，下同）”。该条约定属于针对“和解”的特别约定，常德市……公司理解为和解程序获得金额中的500万元不计算代理费比例。

综上，假定2013年《补充合同》有效的情况下的处理为：（1000万元-389万元-500万元）×40％=44.4万元。

 （三）2013年《补充合同》无效的情况下：

       2013年《补充合同》归于无效,但湖南……所毕竟代理了常德市……公司与“…行”之间的案件,应按没有书面约定的一般代理对待。常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》中1000万元补偿款,其中应扣除房屋装饰装修、设备设施折旧损失和扩建房屋费用两项合计389万元，不能纳入律师费计算范围。剩下611万元,参照2017年《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条“500万元至2000万元部分4％-2％”计算律师代理费,计算下来最 高为24.44万元。事实与理由如下：  

       一、《律师法》(第四条)授权“司法行政部门”对律师、律师事务所和律师协会进行管理,并规定“按照国家规定统一收取费用”(第25条);对违反规定收费的行为规定了罚则(第50条)。法律规范按其内容构成的性质分为“授权性规范”“义务性规范”“禁止性规范”，无论何种法律规范，可以概括为“行为模式--法律后果”。只要对违反某一规范规定了罚则，该规范则为“禁止性规范”, 违反禁止性规范的行为不能产生行为人期望的结果。本案的“法律事实”引起于2013年，2013年前施行的《湖南省律师服务收费管理实施办法》规定，“风险代理最 高收费金额不得高于收费合同标的额的30%”,且规定了不按规定收费的行为是违法行为,按照《价格法》等规定进行处罚。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》开宗明义地表明“根据《律师法》《行政处罚法》制定”,对不按规定收费的行为同样规定为违法行为且规定了罚则。上述《实施办法》和《处罚办法》基于上位法律授权而制定,属于授权性立法文件，且是明令禁止超标准收取律师费的行业规范。

       二、确认合同无效或部分无效对法院裁判的影响，在于该无效部分对当事人诉讼请求的影响程度，即关键条款。湖南……所诉求“风险代理费400万元”及“逾期付款违约金”。那么2012年《委托代理合同》和2013年《补充合同》中涉及代理事务范围的条款、风险代理费计算的条款、限制委托人权利的条款无疑是关键条款。其中：

       1.2012年《委托代理合同》第一条约定的法律服务内容为“非诉讼程序”即“金友大厦过户到甲方名下”。该情形没有出现。第六条中的“律师费”及“违约金”便无从计算。

       2.2013年《补充合同》第一条扩展到“乙方代理可能发生的甲方针对（2010）湘高法民再终字第11号民事判决的申请再审、再审程序，代理可能发生的甲方针对…行的诉讼程序，代理可能发生的甲方与…行和解的程序”。扩展的代理事务范围涉及两个方面：一是常德市……公司与“…行”对（2010）湘高法民再终字第…号民事判决申请再审及再审程序；二是常德市……公司可能针对“…行”提起的诉讼。包括这两个程序中的和解程序。

2013年《补充合同》中“六、费用”约定“甲方按照收回金额的40％向乙方支付律师费、工作费用、其他费用”。

2013年《补充合同》限制委托人权利的条款主要设定在第三条、第七条、第八条等。其中第三条中设定湖南……所及办案律师“起诉…行并根据判决结果决定是否上诉或申诉”“有权决定处理本案的程序：或申请再审或起诉…行或和解”；第七条设定“未经乙方同意，甲方不得单方终止本合同，不得放弃诉讼权利，不得放弃执行，否则，在甲方进行上述行为的当天视为乙方已经完成代理事务，视为甲方在进行上述行为的当天已经取得金友大厦房产证，甲方按照本合同第六条支付费用。”；第八条设定“甲方未经乙方书面同意与…行和解，视为甲方未经乙方同意单方终止本合同，费用支付按本合同第七条执行。”2012年《委托代理合同》第七条就有类似条款。

       上述合同中的设定条款怎么看都像一个“卖身契”，甚至连委托人的合同任意解除权、上诉权、申诉权、放弃诉讼权、执行权、申请再审权、和解权等一概被剥夺。总之,合同签订后,常德市……公司就只能靠边站了，就连和解也只能在湖南……所设定的“框框”中进行，即不得“违反本合同的约定与…行和解”，一切任由湖南……所及办案律师说了算。这样的合同和霸王条款应当归于无效。否则，还有什么才够无效资格呢？！

       综上，2013年《补充合同》归于无效,但湖南……所毕竟代理了常德市……公司与“…行”之间的案件,应按没有书面约定的一般代理对待。常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》中1000万元补偿款,其中应扣除房屋装饰装修、设备设施折旧损失和扩建房屋费用两项合计389万元，不能纳入律师费计算范围。剩下611万元,参照2017年《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条“500万元至2000万元部分4％-2％”计算律师代理费,计算下来最 高为24.44万元。

 （四）常德市……公司对本案的处理意见：

       一、2013年《补充合同》归于无效。

       二、2018年2月“院长发现”程序不在2012年《委托代理合同》和2013年《补充合同》约定的代理范围之内。

       三、纵然在常德市中院（2018）湘07民再…号《民事调解书》程序中常德市……公司没有驱逐湖南……所指派的代理律师，只是双方事实上形成了一种新的没有签订书面代理合同的代理关系，计算下来律师费最 高为24.44万元。

       四、湖南……所主张违约金没有依据。

除上述事实与理由外，“违约”顾名思义是对约定的违反，“违约金”计算以约定为前提，湖南……所与常德市……公司从来没有约定“按照中国人民银行计收逾期贷款罚息利率的标准支付逾期付款违约金”；常德市……公司也没有“逾期付款”情节；反而是湖南……所在常德市……公司获得现金之前,就采取诉前财产保全措施冻结了常德市……公司对“…行”的债权410万元,是湖南……所的行为构成违约，并给常德市……公司造成了损失，应当赔偿。

 （五）有必要再说几点：

        一、2013年10月14日《…公司调解意见》、2015年6月22日《关于……行合同纠纷调解意见的说明》、2016年12月12日《关于调解数据的说明》、2018年1月11日《调解方案》等等，均表明常德市……公司的损失及开支逾千万元，常德市……公司被涉诉十来年，总共才获得1000万元补偿，血本无归。

湖南……所在本案中诉求400万元律师代理费；又巧立名目地于2020年7月1日在常德市…法院起诉并诉求240万元律师代理费[（2020）湘0702民初…号]；并利用相同的证据在两案中“分头吃钱”。

在常德市……公司与谢红案中，”…所”策划“北京…所”所代理到最 高法院申诉，致使常德市……公司损失了70万元代理费和巨大开支。其中20万元代理费直接进入了当时”…所”负责人个人帐户中，40万元代理费现金直接由当时”…所”负责人接收，只有10万元由“北京…所”所的律师…接收。

如果人民法院判决支持湖南……所的诉讼请求，常德市……公司及经营者的大半辈子劳碌，就算给湖南……所打工了，这将不公平！

       二、湖南……所及其利害关系人无论是诉与非诉一路走来，只要是不遂其心意，就无根据地指责他人“枉法”“践踏”……到处告状，似乎所有人都与他过不去，只有自己才是正义的，怨恨不同意见者，这种非理性的、偏见的心态与胸怀，要不得！

        此  致

湖南省……法院。

       附：本再审案的答辩意见副本4份。

 答辩人：常德市……公司

法定代表人：李某某

2021年2月22日