吴某执行异议案

　　上诉人（原审原告、执行异议人）：吴某，男，汉族，1972年9月25日出生。住吉林省……1组。身份证号码：……电话：……
　　被上诉人1（原审被告、申请执行人）：湖南中联……公司。住所地：湖南省……。
　　法定代表人：田某，该公司总经理。
　　被上诉人2（原审被告、被执行人）：吉林省春辉……公司。住所地：吉林省……。
　　法定代表人：刘某某，该公司经理。
　　原审被告、被执行人：明某，女，汉族，1975年4月6日出生。住吉林省…。
　　原审被告、被执行人：吉林金源……公司。住所地：吉林省……。
　　负责人：万某某，该公司监事。
　　上诉人与被上诉人、原审被告执行异议之诉纠纷一案，不服…人民法院于2021年7月2日作出的（2021）湘…民初…号民事判决，根据本案证据和《民事诉讼法》第164条第1款等规定，提出上诉。
　　上诉请求：
　　1.请求依法撤销（2021）湘…民初…号民事判决。
　　2.请求发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
　　3.诉讼费用由被上诉人承担。
　　上诉理由：
　　一、被上诉人2“春辉公司”系不到庭就无法查清案情的被告，原审法院直接缺席审判严重违反法定程序。
　　上诉人诉称，2014年11月买受了涉案房屋、已付全款、并占有使用房屋等，诉求确认登记在“春辉公司”名下的涉案房屋归上诉人所有。“春辉公司”未出庭未抗辩；被上诉人1“湖南中联……公司”）提出了抗辩。“春辉公司”系不到庭就无法查清案情的被告。根据《民事诉讼法》第109条、《民事诉讼法解释》第174条等规定，应适用拘传措施。原审法院直接缺席审判严重违反法定程序。
　　二、原审适用法律错误。分别体现在：
　　（一）原审判决书（第4页）片面地适用原《物权法》第16条（《民法典》第216条）关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，错误地把登记簿当成物权归属和内容的“唯一”根据。
　　按照原审的认识，原《物权法》第17条（《民法典》第217条）、原《物权法》第33条（《民法典》第234条）、原《物权法解释（一）》第2条（《民法典物权编解释  （一）》第2条）、《民事诉讼法解释》第312条第二款等关于物权确认的规定，都将是多余的。但立法与现实都并非如此。这些条文恰恰是为了解决登记簿与物权实际归属不一致而设定的。原审判决书错误地把登记簿当成物权归属和内容的“唯一”根据。
　　（二）《异议复议规定》第28条本身就是为保障无过错不动产买受人的物权期待权而设立的，原审判决书（第5、7页）错误地适用第29条，不顾第28条与第29条之间的包含关系。
　　《异议复议规定》第28条与29条是一种包含关系，房地产开发企业作为被执行人的案件中，异议人既可以选择适用第28条也可以选择适用第29条。上诉人是以第28条主张排除强制执行的，原审法院却以第29条判决驳回诉讼请求，适用法律错误。
　　最高法院的裁定书表明了第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用：
　　（2016）最高法民申254号民事裁定书指出：《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。
　　（2016）最高法民申2736号民事裁定书指出：……该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款
　　可见，购房人购买开发商名下商品房，只要符合《异议复议规定》第28条或第29条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。上述理解与最高法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定的精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下的房屋。
　　三、上诉人对涉案房屋符合《异议复议规定》第28条规定的四要件。
　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同
　　原《合同法》第11条（《民法典》第469条第二、三款）规定，合同书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。《商品房买卖合同若干问题的解释》第5条规定：商品房认购、订购、预订协议等具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
　　上诉人与被上诉人2“春辉公司”于2014年11月12日签订的“认购协议书”，体现了当事人名称和姓名、标的、数量、价款、位置、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人“春辉公司”已经按照约定收受了全部购房款。“认购协议书”实质上就是“商品房买卖合同”。涉案房屋于2019年11月6日查封，合法有效的书面买卖合同签订（并履行）在人民法院查封之前。
　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产
　　上诉人于2014年11月就占有使用了涉案房屋。后来将涉案房屋出租不影响占有的认定。房屋的占有应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件，间接占有也是占有。根据上诉人提交的证据和原判查明：“2014年11月12日，吴某签署业主验房确认单、入户资料签收单等……交纳了物业费、取暖费、装修保证金等费用。”上诉人在人民法院查封之前已合法占有了涉案房屋并出租收益。
　　（三）已支付全部价款
　　2014年11月12日签署“认购协议书”，上诉人当日就支付全部价款，被上诉人2“春辉公司”出具了收款收据。
　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记
　　上诉人购买房屋后一直要求被上诉人2办理过户登记，包括上诉人在内的该栋房屋其他业主均曾经与“春辉公司”闹纠纷，并到政府部门信访寻求解决过户登记问题，涉案房屋非因买受人自身原因未办理过户登记。
　　四、上诉人从2014年11月起就合法占有使用房屋至今。《异议复议规定》第28条本身就是为保障无过错不动产买受人的物权期待权而设立的。原判不予确认物权也不影响上诉人的权利足以排除对涉案房屋的强制执行。
　　五、在法治的当下，“湖南中联…公司”的“财大气粗”，不应成为牺牲小百姓的合法权益的因素。望二审法院尊重客观事实、尊重包括上诉人在内的广大业主的合法权益，维护民生福祉，维护社会稳定。依法纠正原判错误。
　　证据和证据来源附清单
　　此 致
湖南省……法院
附：（2021）湘…民初…号民事判决书一份。

　　上诉人：吴某
　　2021年8月