潘某明行贿案

潘某某涉赚犯受贿罪、滥用职权罪一案的

辩 护 意 见

尊敬的公诉人：

湖南半毫米律师事务所接受潘某某的委托，指派……、郭丰律师作为其涉赚犯受贿罪、滥用职权罪一案的辩护人，现结合案卷材料，根据《刑法》第385条、第397条第一款，《刑事诉讼法》第37条等规定，提出如下辩护意见：

前言：

辩护人对《起诉意见书》中指控的部分基本事实不持异议。现就《刑法》第385条、第397条第一款规定的犯罪主体身份在本案中的疑问；部分款项的性质；具体受贿数额；量刑建议等问题提出辩护意见。希望采纳！

一、《刑法》第385条规定的受贿罪的主体身份在本案中存在疑问，潘某某不具有“国家工作人员”身份。

《刑法》第385条规定的犯罪主体身份要求系“国家工作人员”。就身份而言，根据《公务员法》第二条规定：公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。就实质而言，《刑法》第93条关于“国家工作人员”的实质是“依照法律从事公务”，即“依照法律”代表国家从事组织、领导、监督、管理各种国家事务和社会公共事务的人员。全国人大会…委会关于《刑法》第93条中的“其他依照法律从事公务的人员”也有立法解释。【法发（2010）49号】两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条指出：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员”。

【劳部发（1995）202号】《实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》第一条规定：按照劳动部劳部发(1994)360号文的规定,厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应当根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定签订劳动合同。《公司法》第46条规定：董事会对股东会负责,行使下列职权：(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人员及其报酬事项。

本案中，……欣运集团股份有限公司在九十年代改制而设立，有若干职工股份，国资参股,是“股份”公司。根据《公司法》，股份有限公司一经设立，就具有完全的、独立的性质。该性质不同于任何发起人或认股人，包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质；根据潘某某的简历及侦查卷1第87页《干部任免审批表》、第88页【…欣集办（2011）40号】《……欣运集团股份有限公司关于邹某峰等同志聘解职务的通知》、第89页【…欣集办（2014）75号】《……欣运集团股份有限公司关于潘某某等同志聘解职务的通知》、第90页【…欣集办（2016）92号】《……欣运集团股份有限公司关于赵某国等同志聘解职务的通知》等材料，均不能确证潘某某系“依照法律从事公务的人员”；潘某某与欣运集团公司的下属公司即兴泰公司之间是劳动关系，从事的是劳务，而非公务，不符合《刑法》第385条规定的受贿罪的主体身份。

二、《刑法》第397条第一款规定的滥用职权罪的主体身份在本案中存在疑问，潘某某不具有“国家机关工作人员”身份。

《刑法》第397条第一款规定的犯罪主体身份，比较第385条的规定来看，多了“机关”二字，要求系“国家机关工作人员”，并要求“滥用职权或者玩忽职守”。【法发（2003）167号】《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条（一）项规定：“刑法中所称国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员”。如上所述，潘某某从事的是劳务，而非公务，更非国家“机关”工作人员；潘某某不是违法发放奖金的发起者、决策者，不具有支配性，按欣运集团公司领导的指派或者奉命办事，无所谓“滥用职权或者玩忽职守”，充其量只是对欣运集团公司领导指派发放奖金的事务没有坚持拒绝执行。就是潘某某坚持拒绝执行, 欣运集团公司领导同样可能指派他人执行,从这个意义上讲, 潘某某的行为与违法发放奖金之间没有必然的因果关系, 潘某某的行为不具有排他性。【法（2001）8号】《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第（一）条规定：“应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人追究刑事责任”。

退一步讲，无论时任欣运集团公司的董事长鄢某某是否系“国家机关工作人员”身份，还是身份犯仅就正犯而言，不可否认的是，潘某某作为欣运集团公司的下属公司即兴泰公司的员工，被集团公司领导指派编制（伪造）发放奖金方案等行为，仅起到了辅助作用，处于从犯地位，其作用显著轻微。

三、关于部分款项的性质。

1.潘某某主动退回给金某彬的20万元，不应作为受贿款项论处。理由如下：

（1）如上所述，潘某某不符合《刑法》第385条规定的受贿罪主体身份。

（2）退一步讲，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。潘某某主动退回给金某彬的20万元，早在2016年6月29日，不是出于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”。该条规定的“及时”不是指时间长短，是指受贿人有无“受贿”意图，那么：

(3)该20万元的“行贿”用途存在疑问。

侦查卷2第168—169页金某彬陈述：中海油不会和私人直接签订油料供应合同,我只能依托兴泰公司和中海油签订油料供应合同。于是我和潘某某达成了一个口头协议,我出2O万元给潘某某作为谈判费用,由兴泰公司和中海油具体实施油料供应谈判事宜，如谈判成功,这20万元钱不用退还;如谈判不成功,则将20万元钱退还给我。我交给潘某某这2O万元现金的时候,跟潘某某说清楚了这20万元现金是用于和中海油谈判的费用。

金某彬的陈述，符合常情常理且符合当时他与兴泰公司的业务状况。

（4）该20万元的“油料回扣”性质存在疑问。

侦查卷2第164页金某彬陈述：每吨20元回扣太高了,要搞就按每吨 10元搞。刘某说:金总,你搞业务也不容易,那我们就按10元每吨提点费用。第165页金某彬陈述：每吨10元钱的费用是分次交给刘某。每次结账后,我都第一时间到兴泰公司的大门口,将费用交给刘某。每次交给刘某的都是现金。

根据侦查卷2第145页刘某的陈述,从2015年4月—10月, 刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元。而根据侦查卷2第144页刘某的陈述,金某彬向兴泰公司供油5449.23吨。按每吨 10元计算，加上刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元，这额外的20万元,无论如何也无法算进“油料回扣款”。

（5）退一步讲，这笔20万元也不能全额套在潘某某的头上。

侦查卷6第86页鄢某某陈述：潘某某告诉我,在兴泰公司决定终止和金某彬合作后结账时,金某彬还在账上留了20万元钱给我和潘某某,金某彬的想法是继续合作,跟兴泰公司供应油料，这20万元送给我们。我听后跟潘某某说，不能继续和金某彬合作,而且我还交代潘某某从财务账上把这20万元钱退还给金某彬,之后潘某某跟我回复说已经按照我的要求办好了,把20万元钱退还给金某彬了。既然鄢某某明知“金某彬还在账上留了20万元钱给我和潘某某”，他也收受了其中10万元，这笔20万元就不能全额套在潘某某的头上。

2.潘某某从刘某手中收受李某嘉的油料回扣款22.8万元后，将其中的8万元按商定分给了鄢某某，鄢某某明知是油料生意的钱而收受，不应作为潘某某的受贿金额。

侦查卷2第147页刘某陈述：李某嘉对我说:捷哥,油料生意越来越顺利了,你们辛苦了,我还是跟你们搞点辛苦费,包括潘总那里,到时我把这些费用都给你,你们自己去安排。我和王某建商量了如何安排李某嘉给的油料回扣,我们商量的意见是:我、王某建和皮某华3人将其中的一半均分,另一半给潘某某。因为金某彬一直在外到处传播我们拿了他的油料回扣，要到总公司举报我们，为此,潘某某、我和王某建讨论如何解决此事,结论是李某嘉给我们油料回扣后,由潘某某负责到公司去解决金某彬的事情。我来到潘某某的办公室对潘某某说：潘总,李总给了一点辛苦费,我还没有看数,我和王某建商量了一下，我们三个拿一半，你拿一半,你还要到总公司去打点。你看这么分行不行?潘某某说：这么分要得,你们多拿点都不要紧。

根据侦查卷6第80页鄢某某的陈述，鄢某某明知潘某某给的是油料生意的8万元钱而收受,不应作为潘某某的受贿金额。

3.潘某某收受李某给的15万元，属于合作生意的利润分成，合作经营不是《刑法》禁止的行为,并不属于“国家工作人员利用职务上的便利”，不应作为潘某某的受贿金额。 

（1）如上所述，潘某某不符合《刑法》第385条规定的受贿罪主体身份。

（2）侦查卷2第34页潘某某陈述：2016年下半年的一天 ,谭某军和李某得知欣运集团…分公司要购买12台电动客车,此外…的个体车主购买20台电动客车。谭某军和李某到我的办公室找我,谭某军说：我们一起做这批车的业务,有钱大家一起赚,有些事还请你帮忙打下招呼。谭某军接着又说：我想通过李某的…汽贸公司销售这车,我再从…汽贸把差价提出,这样方便些。李某也说:请你帮忙推荐宇通客车,赚了钱之后再感谢 。我说：到时候我会尽力推荐的。

第37页陈述：2018年春节后,李某了解到…要购买电动公交车25台。李某到我办公室找到我,向我了解相关情况,我告诉李某,这批车辆采购具体情况要找欣运集团机保部部长左某国去了解。李某了解情况再次找到我说，…分公司这批车要走招投标程序,并请我陪标。李某知道我是金利汽车贸易有限公司的隐形股东,而金利公司是苏州金龙……区域的销售代理。我同意了李某的请求,我要李某去和金利公司的法人代表孙某联系,并告诉她我会给孙某打招呼。之后我给孙某打了电话,要孙某配合李某搞好招投标。

侦查卷7第47页李某陈述：我们两人（谭某军）在他办公室分析金龙客车和中车客车的优劣,我们都认为苏州金龙中标的可能性很低,而中车公司是本地企业,有优势,我跟他说：这次…分公司采购客车的招投标我们两家公司能不能一起合作,金利公司帮我陪标,把报价抬高,我公司中标后,利润平分。潘某某听后跟我说:要的,你去找金利公司的业务员孙某对接,我会跟他打招呼,具体怎么陪标你们两人商量。

事后，孙某确实以金利公司的名义参与了陪标。

侦查卷7第16页潘某某陈述：2016年底 ,…分公司要购买32台电动客车投入班线运行,包括宇通电动客车在内有4家公司参与竟争。宇通电动客车的业务代表谭某军和李某先后两次来到我的办公室。第一次时,谭某军和李某邀请我和他们一起做…的这笔业务,我答应了。谭某军当时还说,有钱大家一起赚。第二次时,谭某军说宇通的车通过李某的…汽贸公司经销,这样差价大些,他从中提费用也方便些。我当时提出,宇通厂家要授权给…汽贸公司。谭某军说，宇通厂家已经授权。我说那行。  

第21页潘某某陈述：2018年4月,…县要更换电动公交车,其中欣运集团下属的…分公司25台,其他公司公交车20台。当时这20台公交车已经确定购买宇通电动公交车,…分公司的 25台车的初步意向也是宇通电动公交车，这时李某找到我,提出和我合作,争取中车公司把这笔 25台电动公交车业务拿下来。我听李某的情况介绍后,就给李某提了四点建议 :一是找…分公司经理刘某新做好车主的工作,并在价格上给优惠 ;二是由中车公司向市政府打报告请求支持,中车公司是……市政府引进的合作项目;三是对比宇通和中车的性价比;四是延长服务期,提高响应速度。李某仍然没有将这个业务争取下来。于是,李某就邀请中车公司销售经理和湖南区域李经理到欣运集团的一楼空地上见面。我前后三次找到鄢某某,建议他决定购买中车公司的电动公交车。最终欣运集团决定采购中车公司的25台电动公交车。

（3）【…欣集办（2015）19号】《……欣运集团股份有限公司关于印发<营运车辆采购管理办法>的通知》表明, 潘某某并非车辆采购工作小组成员。第十七条明确规定：采购工作小组应视情况通过招标、议标或议价(定向)采购的方式确定供应商、采购价格。欣运集团公司采购汽车的决定权不在兴泰公司和潘某某，潘某某不能“利用职务上的便利”；潘某某要孙某以金利公司的名义陪标也不是利用自己在兴泰公司的职务便利，不过是以金利公司的股东身份参与公司的运营活动,合作经营不是《刑法》禁止的行为。

四、《起诉意见书》指控的具体受贿数额存疑。

1.油料回扣款涉及数十笔且事跨多年，行为人对每笔金额记不清楚是正常的，《起诉意见书》却表述得非常精细，可能失真。

2.材料表明，刘某、金某彬、李某嘉等人对油料回扣款是按所销售的油量计算的，金某彬说按10元一吨计算，而在卷材料表明金某彬向兴泰公司供油5449.23吨，无论如何也无法计算出刘某分七次收到金某彬的“油料回扣款”10.7万元和金某彬额外给潘某某的20万元“油料回扣款”。

3．《起诉意见书》指控“收受油料供应商李某嘉的回扣38.1万元”，其中“潘某某共计分得22.8万元”，没有李某嘉的证言佐证，且刘某在数年间数十次地分别从不同的人手中收受油料回扣款，未必每一笔都对应清晰。

五、关于量刑建议问题，潘某某具有诸多法定和酌情从轻、减轻或免除处罚情节。公诉机关可以依法对其作出免予起诉的决定。

（一）潘某某可能对全案构成自首。

卷宗资料表明，监委前期掌握的潘某某的线索为介绍贿赂犯罪，而事后查明的是受贿罪。根据【法释（1998）8号】最 高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。【法发（2009）13号】两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的。

潘某某明知有牵连的某已被监委留置，在监委电话通知其前往接受调查时，其即刻前往并交待了自己所有行为，成立自首。特别是滥用职权是潘某某主动说明，监委在之前并未掌握。

（二）根据侦查卷1第74页《关于潘某某在接受…区监委调查期间有关情况的说明》，潘某某主动交待了大部分事实，应从轻处罚。【法发（2009）13号】两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条规定：犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

（三）潘某某如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退回了80万元违纪违法款，愿意继续筹资退赔。参照《刑法》第383条第三款之规定，可以对其从轻、减轻或免除处罚。

（四）潘某某在监委侦查阶段便承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。根据《刑事诉讼法》第15条等规定，对其从宽处罚的幅度应相对大一些。

（五）潘某某的90岁高龄母亲卧病在床，现大小便失禁，潘某某是扶养人；潘某某之兄潘某明多年来半身不遂，他们二人均随潘某某生活，依靠潘某某日夜照料，如果潘某某被判处监禁刑罚，家中病母、残兄的生活，将陷入绝境！

法律是善良的，辩护人建议公诉机关，可以依法对潘某某作出免予起诉的决定。

                          湖南半毫米律师事务所

                          郭丰律师

                          2020年02月  日