彭某贩毒案

被告人彭某贩卖、运输毒品案二审辩护词

二审合议庭：

检察机关的《起诉书》和一审《刑事判决书》均认定被告人冯某桃、彭某构成贩卖、运输毒品罪既遂，冯某桃系主犯，彭某系从犯。一审对被告人彭某“判处无期徒刑、剥夺政权利终身，并处没收个人全部财产”。辩护人认同主犯从犯这一区分，但不认同其行为构成贩卖、运输毒品罪“既遂”，尤其不认同判处无期徒刑、剥夺政权利终身，并处没收个人全部财产。根据法律规定结合本案事实，冯某桃成立贩卖毒品罪的预备犯,彭某系预备犯中的从犯，被告人彭某犯罪情节轻微不需判处刑罚，可以依照刑法第37条的规定免予刑事处罚。

可以确定的事实是：  2013年3月中旬的一天被告人冯某桃向案外人“尿毒症”购得毒品（白色晶体9包、红色药丸2包，灰色粉末1包）并带到了其租房内。‚ 被告人彭某在冯某桃的租房内帮助其往婴儿尿布片里藏毒品。ƒ 被告人彭某随同冯某桃开车前往北京送这批毒品，刚出常德市城区被公安人员抓获，冯某桃买毒卖毒均没有与彭某共谋。

既然检察机关和一审法院均认定被告人冯某桃构成贩卖、运输毒品罪既遂，那么“既遂点”在哪里？如果认为冯某桃向案外人“尿毒症”购得毒品时成立贩卖毒品罪既遂，那么，彭某后来在冯某桃的租房内帮助其往婴儿尿布片里藏毒品的行为不可能与之成立“共犯”（可能触犯掩饰、隐瞒犯所得罪）；如果认为冯某桃将毒品带上车往北京运送时成立贩卖毒品罪的既遂，那么，假设彭某（或者其他人）在北京加入，同样不可能与之成立“共犯”。我们会发现，在贩卖毒品案中，在毒品交付给买受人之前的任何一个节点上认定为“既遂”都不能解决共犯问题！其实，贩卖毒品以毒品交付给买受人(转移占有)为既遂，着手进行交易但未转移占有时被抓获的为未遂；未遂之前的购买、包装、运输、接近买家等行为均为预备。新修订的《刑事诉讼法》特别增加第151条第二款：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪行为，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”该规定否定在“交付”之前成立贩卖毒品罪既遂。综上，仅就本案中的该笔毒品而言，冯某桃成立贩卖毒品罪的预备犯,彭某系预备犯中的从犯。一审判决书认定被告人冯某桃、彭某均构成贩卖、运输毒品罪“既遂”,是错误的。

需要厘清的问题：

    1.《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条第一款规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。以往的刑法理论及司法实践对何为“贩卖”争论不休，立法上将“贩卖”限定在“非法销售”或者“以贩卖为目的而非法收买”，从立法上平息了争论，解决了贩卖的定性问题，但并不涉及犯罪形态！犯罪形态应当根据刑法总则判断。司法实践中总是有人将行为一旦构成贩卖﹙性质﹚就认定为既遂﹙形态﹚，一审判决便是如此，将“贩卖毒品罪”等同于“贩卖毒品罪既遂”,是错误的。

2.刑法第347条的罪名为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”。在司法实践中，走私、贩卖、运输、制造四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中，有的犯罪人在制造毒品后，又实施走私、贩卖、运输毒品的行为，几种行为相互联系，形成一个整体的犯罪过程，也只认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪一罪，不并罚。当然，有的犯罪人也可能只实施其中一种行为，因此本罪名又可作为选择性罪名分解使用。就同一宗毒品为了贩卖而运输而言，运输行为是贩卖的手段﹙预备﹚行为。就独立的运输毒品而言，运输行为本身就是实行﹙既遂﹚行为。在己经查明行为人主观上为了贩卖，客观上运输毒品的情况下，将贩卖、运输行为并列确定罪名本身没有问题，只是应避免将一个﹙贩卖﹚犯罪的预备行为当作另一个﹙运输﹚犯罪的既遂行为论处！ 一审判决冯某桃、彭某的行为构成贩卖、运输毒品罪“既遂”，绝不意味着其行为一方面成立贩卖毒品罪（预备），另一方面同时成立运输毒品罪（既遂）！

或许有人认为，一个行为既触犯了运输毒品罪既遂，又触犯了贩卖毒品罪预备的情况下，应当按照处罚较重的运输毒品罪既遂论处。这一观点的错误在于将运输毒品罪和贩卖毒品罪分解为两个独立的罪，适用想象竞合犯的原理择一重罪处罚。而我国刑法第347条是将走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为确定为一罪，不存在适用想象竞合犯的原理择一重罪处罚的前提。罪刑法定，不可动摇！以贩卖为目的而非法收买、包装、运输、前往交货地点的行为只是贩卖毒品罪的预备行为，从手段与目的的牵连关系也能得出这一结论。

顺便指岀，仅就本案中该笔毒品而言，对冯某桃行为的判断可能寻求另一条出路：贩卖毒品罪（预备）与非法持有毒品罪（既遂）的想象竟合，择一重罪论处。

                                    被告人彭某的二审辩护人

          郭丰律师：13707420095

                                2015年7月9日