“半毫米课堂”第十五期讲义

“半毫米课堂”第十五期讲义

——法益初探
　　

　　法学之是什么与为什么的问题。
　　基础理论的困扰，不理解就不能举一反三。
　　
　　一、案情简介
　　
　　肖某经安某介绍结识了广东人陈某。肖某与陈某联系购买冰毒和K粉，陈某与安某等人携带毒品从广东驾车送货到长沙给肖某，在长沙与肖某接头时被守候的公安人员抓获，当场从陈某的轿车坐位底下起获毒品冰毒近二千克和K粉近一千克。常德市中院以贩卖毒品罪﹙既遂﹚判处肖某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。经过二审辩护，湖南省高院以贩卖毒品罪﹙未遂﹚改判肖某死缓。
　　
　　二、辩护人的观点
　　
　　被告人肖某电话要求被告人陈某将毒品从广州送到长沙来，验货后再决定是否购买，刚到达接头地点，还没有收到毒品，就被守候的公安人员抓获，毒品是在送货人陈某的轿车坐位底下起获的，交易尚未进行，且毒品不受肖某支配，肖某的行为是贩卖毒品罪(预备)。
　　
　　第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
　　
　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
　　
　　第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
　　
　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　
　　三、什么是犯罪行为的“着手”？
　　
　　“着手”是介于犯罪预备与犯罪既遂之间的行为，犯罪行为着手实行之后才可能成立未遂或既遂形态。什么行为是犯罪行为的着手实行行为与该罪所保护的法益直接相关。将何种行为作为禁止对象，是由以何为目的而禁止所决定的。刑法的任务与目的是保护法益。因此，只有严重侵害或者紧迫威胁了刑法分则各本条所保护的法益的行为才可能评价为该犯罪的着手实行行为。
　　
　　四、立法目的
　　
　　《禁毒法》第一条 ：为了预防和惩治毒品违法犯罪行为,保护公民身心健康，维护社会秩序,制定本法。
　　
　　五、司法解释
　　
　　法院关于适用《全国人大常务委员会禁毒决定》的解释第二条：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。
　　
　　六、法益初探
　　
　　1.“公民身心健康”？
　　
　　（1）抽象的危险犯？实害犯？
　　
　　（2）《刑事诉讼法》第151条第二款：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪行为，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。” 否定在“交付”之前成立贩卖毒品罪既遂的意图明显。
　　
　　（3）“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”的解读……犯罪与犯罪形态。
　　
　　2.“国家对毒品的管理秩序”？
　　
　　（1）该观点只能说明没有违反国家的相关法律时，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪。但这并不是保护法益的问题，而是有无违法阻却事由的问题。
　　
　　（2）将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如，国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射毒品的行为也侵害了国家对毒品的管理秩序，但是该行为并不成立犯罪。
　　
　　（3）“国家对毒品的管理秩序”这一内容，对“贩卖”的理解不能起到指导作用，有可能将单纯的收买行为理解为“贩卖”，但我国刑法并没有这样的规定。
　　
　　（4）将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为与非法种植毒品原植物的行为，在违反国家对毒品的管理制度方面不存在任何差异。可是，这两种行为的法益侵害程度明显不相同。
　　
　　（5）将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某些毒品犯罪的既遂的认定过于提前，导致任何违反国家对毒品的管理制度的行为都是犯罪既遂。是不合法的，也是不合理的。
　　
　　七、法益研究
　　
　　（一）法益的含义
　　
　　法益是观念的东西（或精神的东西）？
　　
　　法益是感觉的东西（或物质的东西）？
　　
　　法益的内容是状态还是利益？
　　
　　1.当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益，所有的法律都是为着社会上的某种利益而生。
　　
　　2.法益必须与法相关联，某种利益尽管能够满足具体的需要，但当它并不受法律保护时，不能称之为法益，故自愿的同居就不是法益。
　　
　　3.法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性，是一种事实的或因果现象，故价值观本身不是法益。
　　
　　4.法益必须与人相关联，刑法的目的是为了保护人的利益。
　　
　　5.法益必须符合宪法原则
　　
　　法益实际上是我国刑法理论上所说的犯罪客体。犯罪的本质就是侵害法益。
　　
　　（二）法益的机能
　　
　　1.法律的刑事政策机能。即指导刑事立法，使刑事立法具有合目的性机能；使刑事处罚范围具有合理性，界限具有明确性的机能。将何种行为作为禁止对象，是由以何为目的而禁止所决定的。
　　
　　2.法益的违法性评价机能。法益揭示违法性的实质；法益揭示违法性阻却事由（例如，手术医生持有麻醉用的毒品）。刑法的任务与目的是保护法益。因此，只有严重侵害或者紧迫威胁了刑法分则各本条所保护的法益的行为才可能评价为该犯罪行为。
　　
　　3.法益的解释机能。解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。刑法的目的是保护法益。
　　
　　例如，刑法规定盗窃罪，是为了保护所有权及其他本权，还是保护占有权？
　　
　　例如，聚众斗欧罪保护的法益问题？
　　
　　例如，行贿罪保护的法益问题？
　　
　　4.法益的分类机能。
　　
　　例如，刑法分则根据法益将犯罪分为十类。
　　
　　例如，盗窃罪与盗伐林木罪的分类；
　　
　　再如，盗伐林木罪与故意毁坏财物罪的分类；
　　
　　又如，交通肇事罪与过失致人死亡罪的分类。
　　
　　还有，根据法益受侵犯的形态可以将犯罪分为实害犯与危险犯。
　　
　　5.法益的其他机能。
　　
　　法益影响行为人事实认识错误的处理。主观认识的内容与客观不一致
　　
　　例如，甲打算诬告A，但误写姓名导致诬告了B，如认为诬告陷害罪侵犯的是个人法益，那么甲对A诬告未遂，对B成立过失诬告（具体符合说），如果采取法定符合说，则甲的诬告行为既遂。
　　
　　分清事实不能与事实认识错误。
　　
　　法益影响故意犯罪形态的认定。
　　
　　例如，贩卖毒品罪的预备、未遂、既遂。
　　
　　法益影响犯罪结构的认定。
　　
　　例如，绑架罪继续犯说认为，当被害人自由的侵犯处于继续状态时，犯罪就在继续。采取状态说则不同。还如违法建筑问题。
　　
　　④法益影响犯罪类型的确定。
　　
　　例如，倘若认为伪证罪保护法益是刑事诉讼过程中证明过程的纯洁性，故本罪就是实害犯；假若认为伪证罪保护的法益是刑事司法的客观公正性，那么本罪就是危险犯。
　　
　　再如，假如认为盗窃枪支、弹药罪保护的法益是他人对枪支弹药的占有，本罪就是实害犯；假若认为盗窃枪支、弹药罪保护的法益是公共安全，那么本罪就是危险犯。
　　
　　又如，受贿罪法益，职务行为的廉法性？公正性？
　　
　　⑤法益影响罪数的认定。
　　
　　例如，甲伪造货币后使用伪造的货币，如果认为伪造货币与使用伪造的货币所保护的法益相同，即都是国家对货币的管理制度，那么，甲只侵犯了一个法益。如果认为伪造货币罪的法益是国家货币的公共信用与国家货币的发行权，使用伪造的货币既有货币的公共信用，还包括他人的财物等，则甲的行为侵犯不同的法益，应数罪并罚。
　　
　　（三）法益的确定
　　
　　确定法益是专业本领，更不能随心所欲。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用。所以在解释某种犯罪构成要件时，首先必须明确刑法规定，该罪是为了保护何种法益，确定法益的内容，实质上是确定刑法各条目的内容。
　　
　　1.根据具体犯罪所属的类罪确定法益内容。
　　
　　例如，刑法分则第四章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。
　　
　　例如，强制猥亵、侮辱妇女罪，刑法规定本罪保护的法益应是妇女的性的自己决定权，而不是社会管理秩序。
　　
　　当刑法规定某种犯罪是为了保护多种法益时，应该根据其所属类罪的同类法益内容，确定刑法条文的主要目的，而不能本末倒置。例如，刑法第123条将暴力危及飞行安全罪规定在危害公共安全罪一章，故该条的主要目的是保护飞行安全，其次才是航空器上人员的人身权利。
　　
　　但也可能需要进行补正解释的情况。例如，刑法将金融诈骗罪规定在分则的第三章，使人们认为该罪的主要法益是金融管理秩序，但刑法分则第三章第五节，又没有将金融诈骗罪规定在第四节“破坏金融秩序管理秩序罪”一节，所以应当认为金融诈骗罪的主要法益依然是财产。该罪的既遂与未遂的区分，不能以行为是否侵害了金融管理秩序为标准，而是以是否骗取了他人财产为标准。
　　
　　2.依据刑法对具体犯罪的规定确定法益内容。
　　
　　例如，刑法第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的…，该条文明确规定了保护的法益是公民的通信自由权利，我们不可擅自确定为其他内容。
　　
　　3.通过刑法条文规定的行为特征确定法益。
　　
　　例如，刑法第223条所描述的“投标人相互串通投标报价”“投标人与招标人串通投标”的行为特征可以看出，串通投标罪所保护的法益是平等竞争的市场秩序。
　　
　　4.通过刑法条文规定的结果特征确定法益。
　　
　　例如，刑法第309条规定：聚众哄闹、冲击法庭的；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的，说明刑法规定本罪是为了维护法庭秩序。
　　
　　5.通过刑法条文规定的行为对象确定法益。
　　
　　例如，刑法第221条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，显而易见，本罪的法益是商业信誉、商品声誉。
　　
　　6.通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容确定法益。
　　
　　例如，刑法第322条规定：违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，因此，刑法规定本罪是为了保护国家对出入国（边）境的正常管理秩序。
　　
　　（四）法益对违法构成要件解释的指导
　　
　　1.公共危险罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　放火、决水、爆炸、投放危险物质等属于公共危险罪。因此，不特定或者多数人的生命、身体等安全就是公共安全。例如醉驾行为；还例如将大石头放置在铁轨上的行为。
　　
　　那么，单纯的财产安全是否属于公共安全？盗窃银行、博物馆的行为是否能评价为公共安全？这样会出现明显不协调的现象。例如，刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁坏价值重大的财产时，反而成立危害公共安全的犯罪，明显不协调。事实上，刑法第115条规定的“使公共财产遭受重大损失”，是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。
　　
　　2.非法拘禁罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　可以确定的是本罪的法益是人的身体活动自由。那么，非法拘禁罪的成立是否以被害人认识到自己的身体活动自由被剥夺为前提？
　　
　　分析：本罪保护的法益是人的身体活动自由，只要在被害人意欲现实地进行身体活动时，才值得刑法保护；本罪不是对人身自由的危险犯，而是侵害犯；该罪是侵犯个人法益的犯罪，而个人法益可以由个人处分，故应当以违反被害人的意志为前提。
　　
　　3.绑架罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　就“以勒索财物为目的绑架他人”而言，财产是否为绑架罪保护的法益？绑架罪的成立要求行为侵犯被害人的人身权利，但这并不意味着绑架行为客观上只能侵犯人身权利。刑法分则将绑架罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，以及将勒索财物仅规定为目的，说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利。
　　
　　4.诬告陷害罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　人身权利说与司法作用说之争。
　　
　　我国刑法将诬告陷害罪规定在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利。刑法没有将本罪规定在分则第六章第2节的“妨害司法罪”中。
　　
　　伪证罪在旧刑法中属于侵犯人身权利、民主权利的犯罪，但其构成要件中却包含了“隐匿罪证”的情况，而隐匿罪证的行为并没有侵犯他人的人身权利、民主权利，只不过妨害了司法活动。故现行刑法将伪证罪调整到分则第六章第2节的“妨害司法罪”中。
　　
　　5.寻衅滋事罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将该罪规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，另一方面，刑法第293条项前规定“破坏社会秩序的”行为才成立寻衅滋事罪。
　　
　　因此“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物”等类型，不是单纯的人身安全、名誉、财产。
　　
　　6.毒品犯罪的保护法益对确定该罪违法构成要件的指导机能。
　　
　　（五）法益对违法构成要件的影响
　　
　　1.旧刑法第160条流氓罪中的“侮辱妇女”行为的法益变更。
　　
　　由于流氓罪侵犯的法益是是公共秩序，故其侮辱妇女的对象常常也是不特定的。现行刑法将流氓罪进行了分解，其中分解出第237条第一款强制猥亵、侮辱妇女罪，这表明本罪的法益已经不再是公共秩序，而是妇女的性行为自主权。
　　
　　2.遗弃罪的法益变更。
　　
　　我国旧刑法将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，其法益是“被害人在家庭中受抚养的权利”。
　　
　　现行刑法将遗弃罪移至分则第四章“侵害公民人身权利、民主权利罪”中。因此，遗弃罪的主体已不限于“家庭成员”，必须对“拒绝扶养”作出符合法益的解释，除了提供生存所必须的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。因此，社会扶养机构也能成为本罪的主体。
　　
　　3.私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法益变更。
　　
　　旧刑法第191条将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定在渎职罪中，因此其法益必然是“邮电部门的正常活动”。
　　
　　现行刑法第253条将本罪规定在分则第四章“侵害公民人身权利、民主权利罪”中，其法益显然变更为“公民的通信自由权利”，而不再是“邮电部门的正常活动”。
　　
　　4.私藏枪支弹药罪的法益变更。
　　
　　旧刑法第163条规定“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的”，该罪在旧刑法中属于妨害社会管理秩序的犯罪。
　　
　　现行刑法将非法持有、私藏枪支、弹药罪规定在分则第二章“危害公共安全罪”中。据此，私藏枪支、弹药罪是抽象的危险犯。