余某华抢劫案

余某华被指控犯抢劫罪 辩护意见

合议庭：

湖南……律师事务所接受余某华的委托，指派我担任其被指控犯抢劫罪一案的辩护人，根据律师法第31条、刑事诉讼法第33条和刑法的相关规定,结合本案证据和庭审情况，提出辩护意见，望采纳。

《起诉书》指控：2018年4月21日23时许,被告人余某华、陈某伊与同案人孙某浩、李某,在潮人酒吧门口,以被害人吴某鑫走路“洋的很”为由合议对其实施殴打。余某华与孙某浩上前将吴某鑫扯下车用拳头殴打其头部，并将其往车尾部拖拽，陈某伊与李某见状也上前帮忙对吴某鑫拳打脚踢，余某华趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码，后四人坐的士逃离现场。经鉴定该手机价值人民币2339元。

2018年4月27日凌晨0时许，被告人余某华、陈某伊、贵某明与刘某成、王某杰、田某松等人在潮人酒吧喝酒，经余某华提议均同意去抢手机。一群人来到酒吧对面马路商议抢手机事宜，余某华见被害人白某海、黄某、丁某荣从酒吧门口出来，便与陈某伊等人以“去帮忙撑场子”为由将三人带到对面马路，在此等候的贵某明等人见状围过来，一同将三人夹扯着带往渔夫阁。为让三被害人配合，余某华在途中先用拳头打白某海的头部，继而又对丁某荣进行殴打，贵某明等人见状也上前用脚踢被害人。将三人带至渔夫阁栏杆处后，一行人将三人围住，余某华以打耳光、持跳刀威胁的方式，抢得白某海VIVO Y66手机一部、黄某OPPO R7PlUS手机一部、丁某荣OPPOR11t手机一部。逃离现场后，余某华、贵某明、陈某伊各分得一部手机。经鉴定，黄某、丁某荣被抢手机价值分别为人民币2429元、2160元。

被告人的行为触犯了刑法第263条之规定，应当以抢劫罪追究刑事责任。第一笔系被告人余某华、陈某伊、贵某明与他人共同犯罪;第二笔系被告人余某华、陈某伊、贵某明与他人共同犯罪，其中被告人余某华在第一、二笔犯罪中均起主要作用，系主犯。

辩护人对《起诉书》指控的基本事没有异议。但对罪名及其他较为重要的问题指出几点：

1.对被告人余某华等人的行为定抢劫罪不恰当，其行为定寻衅滋事罪较为恰当。理由如下：

（1）“强拿硬要”同时符抢劫罪与寻衅滋事罪的行为特征。本案参与抢劫的有八人,其中七人未成年,只有余某华刚刚跨过十八周岁门槛。从同案人年龄结构来看, 未成年人与成年人的比例为七比一。按照国家政策及最 高院在“两抢意见”中的规定,对未成年人实施的“强拿硬要”行为应择一轻罪(寻衅滋事罪)论处。因为余某华与同案人为“共犯”关系,将本案定性为寻衅滋事罪,一方面,能贯彻国家政策及最 高院“两抢意见”的精神;另一方面,也能无障碍地处理同案人之间的“共犯”关系;再一方面,也与罪责刑相适应。

（2）《起诉书》指控,“被告人余某华在第一笔犯罪中起主要作用，系主犯。”该第一笔“系主犯”的指控难以成立。我们认真阅读《起诉书》指控的第一笔抢劫事实及审查证据材料，余某华较为“突出”的行为仅在于“趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码”。该行为是继众人殴打压制被害人之后的“取财”行为。虽然抢劫罪规定在刑法第五章“侵犯财产罪”这一章，但抢劫罪所保护的主要法益是人身法益,这已成司法共视，财产法益只是次要法益。从抢劫罪的加重处罚情节中我们也能分辨这一点,加重处罚情节主要是手段情节和特别对象情节。如果我们反而将财产法益当成抢劫罪所保护的主要法益，将难以协调与盗窃罪、诈骗罪等侵财罪之间的关系；也难以解释在同量财物的情况下为何另外规定八项加重处罚情形；甚至难以解释寻衅滋事罪中的“强拿硬要”何以比抢劫罪处罚轻得多的问题。

因此，《起诉书》以余某华“趁机抢走吴某鑫的手机并逼问手机密码”的后续“取财”行为，指控余某华“系主犯”，人为地割断了行为的因果联系，违背了刑法第263条规定抢劫罪的立法精神。

同样的道理，结果归罪会人为地割断行为的因果联系，就抢劫罪而言，纯粹地以后续“取财”行为作为认定“主犯”的标准，我们发现，《起诉书》在指控第二笔抢劫中，关于主、从犯的划分，犯了同样的错误，希望法官能纠正。

我们正确地认定同案犯之间的主、从犯关系，能对案件的定性产生影响！就本案而言，能解决未成年人与成年人的比例为七比一的定性尴尬。

（3）由于几年前余某华被爆竹炸了脑袋并造成左眼失明，凡是接触余某华的人都认为他“不清白”(“群众公认的当事人的精神状态”。例：第三卷第394页起,看守所管教民警胡某益的证言)。因此，从同案人的认知能力及行为能力的强弱来看，比例也是七比一。伙同作案，一个普遍被认为“不清白”的人有多大号召力呢？

（4）通观全案，几个小孩子在一起兴致喝酒,无缘无故,随便找个理由以大欺小，以强凌弱，寻求精神刺激，随意殴打他人，强拿硬要，与实质上的“抢劫罪”有本质区别。

（5）虽然“强拿硬要”公私财物的行为同时触犯抢劫罪与寻衅滋事罪时，“择一重罪论处”,那是就一般而言。但是,对未成年人的违法犯罪行为采取教育、感化、挽救与从宽论处, 是我国的特殊政策和战略方针！更是通行全人类的普世价值！最 高院在“两抢意见”中设专题明确。

综上，如果将本案定性为寻衅滋事罪,所有问题都将应刃而解。

2.《起诉书》指控，被害人吴某鑫的手机经鉴定价值人民币2339元；被害人黄某、丁某荣的手机经鉴定价值分别为人民币2429元、2160元。没有合法有效的证据支持。

根据《刑事诉讼法解释》第八十五条、2012年1月17日《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第八条、第十条、第十三条、第十四条、第二十条 、2016年4月发改委《价格认定行为规范》第六条、第七条、第十七条、第二十二条  、第二十七条 、第三十条等规定。本案中对上述三部手机的价格鉴定：

（1）没有《价格认定协助书》及价格内涵、价格认定基准日等协助意见；

（2）没有《价格鉴证机构资质证》；

（3）没有对实物进行查验；

（4）没有经过两名以上估价工作人员共同承办。没有估价工作人员署名；

（5）没有估价依据,没有估价过程。《价格认定结论书》标明“价格内涵  市场价格”“价格认定方法  成本法”。但没有市场调查记录及可以采用的成本资料，没有可以量化的损耗数据,没有分析测算说明，没有价格鉴定技术报告；

（6）没有在价格鉴定之前作“技术、质量鉴定”，不能排除是否是赝品假货；

（7）没有“内部审议”程序；

（8）除了有陈某伊签名的手机照片(第三卷414－426页),再无其他手机照片；

（9）除了 OPPO RII PIUS内存64G, 手机串码866522035271192有购买价格凭据(第三卷420页),再无其他几部手机的购买价格凭据；

（10）《扣押物品、文件清单》《扣押决定书》中，见证人孙康（辩认笔录中记录为鼎城区镇德桥人）、胡荣（辩认笔录中记录为常德市武陵区人）没有任何资料。

综上，《起诉书》关于三部手机的价值分认定,没有合法有效的证据支持。

3.余某华系初犯，且始终坦白并自愿认罪认罚，依法应当从轻论处。

4.刑罚是一柄双刃剑，在惩恶的同时难以避免地“辐射”。刑罚在注重法律效果的同时，也应注重社会效果。余某华的爷爷奶奶均八十余岁高龄，年老病重，时日难料(爷爷是前辈军人，负过伤)；其父亲残疾;母亲不知所踪(余某华从出生就没有看见过母亲)。一家老弱病残！就余某华年轻一点还是个伤残人，家中再无健全之人,如果余某华被判处实刑,整个家庭将陷入绝境！

望法官综合上述辩护意议。对余某华不宜判处实刑！

余某华被的一审辩护律师 郭丰

2019年01月23日