朱某销售假药案

朱某被控销售假药案

一审辩护意见

尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）：

受朱某家属委托并经朱某本人确认，……律师事务所指派我担任其辩护人，根据事实和法律，发表辩护意见。

辩护人认为，公诉机关没有确实、充分，排除合理怀疑的证据证明《起诉书》指控朱某销售的是假药,即罗列的“生产窝点查获11款近7万支疑似假麻药膏产品”和“曾某华、王某通过QQ联系被告人朱某购买麻药膏产品共计150余万元”是假药。

“销售假药罪”,要求客观上销售的是假药,否则不成立本罪。刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。据此，是否“属于假药和按假药处理的药品、非药品”，我们只能“依照《中华人民共和国药品管理法》的规定”。

《药品管理法》第48条规定：“禁止生产、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。

既然刑法第141条第2款指明了“依照”，我们不妨一项一项来比对：

关于假药：

“（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”。

适用该项的前提，首先必须是“药品”，然后根据国家标准比对成份。成份不符国家标准的，为假药。

1.关于“成份”。公诉机关没有确实、充分，排除合理怀疑的证据证明《起诉书》指控朱某销售的物质,即罗列的“生产窝点查获11款近7万支疑似假麻药膏产品”和“曾某华、王某通过QQ联系被告人朱某购买麻药膏产品共计150余万元”,“成份不符国家标准”。

2.关于“药品”。《药品管理法》第100条第1款规定：“本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。

也就是说，一种“物质”如果是“药品”，必须同时具备三个条件：

第一，用于预防、治疗、诊断人的疾病；

第二，有目的地调解人的生理机能；

第三，规定有适应症或者功能主治、用法和用量。

公诉机关没有确实、充分，排除合理怀疑的证据证明《起诉书》罗列的“假药”符合这几点。

为了简便，我们先分析第二部分，即“曾某华、王某通过QQ联系被告人朱某购买麻药膏产品共计150余万元”。关于这部分：

没有物证。95笔汇款销售的是什么？事实存疑！仅有资金往来不能确证销售的是“假药”。

是否“假药”我们也不能用“生产窝点查获11款近7万支疑似假麻药膏产品”进行类比。一方面,所有被告和证人均说明,他们是根据买方的下单临时生产,没有存货;二方面,《起诉书》指控生产窝点查获物品的日期是“2016年10月31日”。150余万元往来流水时间是“2015年11月至2016年6月期间”31日。时间上最近相差逾4个月，最远相差逾11个月；

没有认定意见或检验为“假药”的结论；

没有证明规定有适应症或者功能主治、用法和用量；

账目明细中，2016年1月24日23时41分4秒，存在“王某”给“曾某华”汇款2.8万元的过程。不可能是“曾某华、王某通过QQ联系被告人朱某购买麻药膏产品”，“购买麻药膏产品共计150余万元”事实存疑；

微信截图中的数额少于账目明细中的数额8400元；   

《起诉书》指控150余万元往来流水时间是“2015年11月至2016年6月期间”。而证据显示，朱某进厂时间是2016年4、5月份，且不是每笔买卖都由朱某一人接单。

《起诉书》关于第二部分的指控，关键证琚严重缺乏！

我们再来分析第一部分,即“生产窝点查获11款近7万支疑似假麻药膏产品”。关于这部分：

《起诉书》表明“均按假药论处”。显然，与《药品管理法》第48条第1款（一）项无关。因为第48条第1款只规范“假药”，第2款才规范“按假药论处”。

《起诉书》表明：“经义乌市市场监督管理局认定，被查获的11款麻药膏均按假药论处”。（就是指义乌市市场监督管理局出具的128号、36号、68号、98号《复函》）

《药品管理法》第5条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作”。第64条第1款规定：“药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验”。《药品管理法实施条例》第2条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可以在本行政区域内设置药品检验机构”。两高《药品案件解释》第14条规定：“是否属于刑法第141条、第142条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”。显然：

义乌市市场监督管理局认定或检验药品主体不合法。;

《复函》不是《假药认定书》或《药品检验报告》;

没有证明规定有适应症或者功能主治、用法和用量。特别是,我们不能将“用途”当成“适应症或者功能主治”，也不能仅以规定有“用法和用量”就断言为假药。因为几乎所有供人使用的物质都存在用法和用量的问题。因此,“适应症或者功能主治、用法和用量”必须与“预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理机能”有关；

没有价格认定;

没有流通,无所谓“销售”;

128号《复函》说明“上述物品中的品类3、4、5、7、9、软膏均检出利多卡因和盐酸丁卡因成份，品类6“眼部舒缓膏”软膏检出盐酸丁卡因成份”。表明不同的品类成份不同;且存在部分品类没有成份分析的情况，是否有空管？

36号、68号、98号《复函》干脆连成份都懒得表述了，直抄了二个法条。所有《复函》根本没有认定和检验的过程、方法、所依据的规范、认定和检验机构、人员的资质材料等等;

《复函》对“上述物品”到底是“假药”还是“按假药论处”没有弄清。36号、68号、98号《复函》只是直抄了二个法条；128号《复函》前段说“上述物品符合其描述的基本特征，应当认定为假药”。后段又说“上述物品均标示为国内、国外生产，未取得药品注册证号在国内生产、销售的，应按假药论处”。

关于假药：

“（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”。

公诉机关没有证据证明本案属于这种情形。

关于以假用论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。

公诉机关没有确实、充分，排除合理怀疑的证据证明《起诉书》所罗列的两部分符合第（三）（四）项。

关于第（二）项，即“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。

《药品管理法》第29条规定的“研制新药”、第31条规定的“生产新药或者已有国家标准的药品”、第39条规定的“药品进口”、第46条规定的“新发现和从国外引进的药材”。必须批准。本案不属于以上情形。

第41条规定的“国务院药品监督管理部门规定的生物制品；首次在中国使用的药品；国务规定的其他药品”。必须检验。本案不属于这种情形。

关于第（五）项，即“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”。

《起诉书》并未指控朱某进行“原料药生产”。本案不属于以上情形。

关于第（一）项，即“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”和第（六）项“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。

这二项是否适用本案，需要展开分析：

1.全案被告人(包括证人)均陈述，朱某销售的是纹眉膏，是美容化妆辅助品,给人缓解纹眉时的痛感。他们千篇一律。  

纹眉属于生活美容的范畴。人类的皮肤分为表皮层、真皮层、皮下组织三个部分。表皮层是最外面的一层，主要起到保护作用。换句话说，无论什么损伤，如果仅仅对表皮层起作用，就不可能留下疤痕。纹眉就是通过纹眉针等工具，将色素附着于表皮层，起到美容的效果。因为仅仅作用于表皮层，所以纹眉的效果并不能长远保留，它被称为“非永 久性化。因此，很多纹眉者都选择在家里自己做。

商务部颁发的《中华人民共和国行业标准美发美容业开业的专业条件和技术要求》（SB/T 10270-1996）对美容进行了定义，即“美容beauty ，根据宾客的面型、皮肤特点和要求，运用多种美容技术、器械和化妆品，为其提供真皮层以上的护肤美容、化妆美容及其相关服务”。纹眉只是作用于表皮层，起到的作用也仅仅是非永 久性化妆美容，显然其属于生活美容范畴。

医疗是指预防、诊断、治疗人的疾病的行为。关系到我们的生命健康。纹眉与疾病和健康无关，不属于医疗。也没有人为了更健康选择去纹眉。

综上，纹眉膏根本谈不上“适应症或者功能主治”。公诉机关也没有证据证明“所标明的适应症或者功能主治”。

2.行政许可的目的是限制许可范围，以保障人们的行为自由。随着改革开放，社会发展，人们生活水平的提高和对美的追求，包括纹眉在内的美容已成为人们一项重要的日常生活。但是我们国家至今尚未对纹眉美容分类，更无相应的法律法规规范，在工商注册登记里面根本就没有这一项内容。

百度一下，纹眉纹绣始于远古新石器时代。纹饰用品从无到有，从简单到复杂，逐渐发展，已花样繁多，社会普遍。因为一直没有纳入政府监管，一直没有具体的标准，就没有不正规或禁止之说。

综上，纹眉膏根本谈不上“国务院药品监督管理部门规定禁止使用”。

侦查人员讯问时提出“你们是否获得相关经营资质”“你们是否办了工商营业执照”“你们是否提出了申请”,这一类问题，看似义正词严，其实没什么意义。

或许万某(另案处理)面对侦查人员的回答能说明现实的问题(2017年3月9日《讯问笔录》第2页)。“问：针对你自己生产这些麻药产品，你说说自己想法？答：其实我做这一行同国家目前对美容行业的混乱管理有很大关系，国内市场目前又没有正规的这些美容麻药产品，外国进口的价格又畸高，所以我们生产出来的产品会有这么大的市场，我们去审批他们又不同意，所以我们也只能这样非法生产”。

需要说明的是，“非法”不等于“违法”。目前我国纹眉纹绣行业，根本无法可违。

有必要再指出几点：

1.“麻药膏”是《起诉书》的杜撰，不是规范用语,我们不能因为其加了一个“药”字，就当成假药。

尽管义乌市市场监督管理局作出的128号《复函》说明“检出利多卡因和盐酸丁卡因成份”。具有一定的药用功效物质，并不等于就是药品或假药。例如，保健品、儿童用的扉子粉等也具有一定的药用功效。不是凡是含有“利多卡因和盐酸丁卡因成份”的物质就是药品或假药。是否药品或假药应当根据《药品管理法》第100条第1款等相关规定进行判断。很多饭店都会在食品里面放一些中药材，如当归、人参等，如果把这些含有药品成份的物质者都当成销售假药，这无疑是一个笑话。

2.《起诉书》表明：“于2017年2月8日向本院移送审查起诉。本院受理后…依法询问了被告人，审查了全部案件材料。期间退回补充侦查两次”。

根据《高检规则》第380条的规定，“退回补充侦查”的事由是“犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人”。

既然公诉机关通过“依法询问了被告人，审查了全部案件材料。期间退回补充侦查两次”。必然二次均发现了“犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人”。然而，于2017年2月8日后，我们没有发现公安侦查机关补充“犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人”这方面的材料。显然，公诉机关是因为“二次”届满，勉强起诉，望法院明察！

尊敬的审判长、审判员（人民陪审员），我国政府一直鼓励创业，而纹眉纹绣行业古已有之，现如今发展迅速，在义乌，在全国各地，大街小巷眉纹纹绣美容馆数不胜数。从业人员何止千万。他们都以相同的方式经营运作。如果朱某的行为构成犯罪，那么所有的眉纹纹绣从业者都构成犯罪，整个眉纹纹绣行业将面临毁灭性的打击。

中国的眉纹纹绣技术水平当先世界。纹眉纹绣行业自身也追切希望能够纳入政府监管。我们鼓励创业，可是我们怎么就容不下一个眉纹纹绣行业，他们已经做的那么好。

当然，眉纹纹绣行业不可能因为一个判决而毁灭。无论我们怎么判，眉纹纹绣从业人员都会继续经营下去。但一边判决有罪，一边却又广泛地存在，我们司法的尊严又何在？就不怕成为一个笑话吗？

退一步讲，如果勉强认定为罪案：

1.《起诉书》指控“2015年3月份以来，万某…雇佣被告人朱某负责销售”。朱某是凭销售业绩获取工资，系工人，充其量是从犯。根据刑法第27条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.《起诉书》指出“朱某…归案后均能如实供述自己罪行”。根据刑法第27条之规定，可以从轻、减轻处罚。

3.本案不存在危害公民身体与生命方面的事实或者结果。因此,《起诉书》指控“情节特别严重”根本不存在。

4.刑罚是一柄“双刃剑”，从尽量减少刑罚的负面效果殃及家庭无辜老小的角度，应当尽可能从宽裁量刑罚，让被告人能早日回归社会和家庭，肩负起应当肩负的责任，减轻社会和家庭负担，最终实现刑法维护社会秩序，保障人权的目的。

5.朱某当庭认罪，且系初犯。

总之，朱某具备多个从宽处罚情节，可以采用减轻处罚甚至免除处罚。

                                     辩护人：郭 丰

                                     2017年7月20日