“扫黑除恶”专题

（根据最 高法院指导案例、陈兴良著《恶势力犯罪研究》、张明楷著《警惕民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”现象》编辑）

第一节  如何整体把握黑社会性质组织的--四个特征?

指导案例[第1354号]  吴学占等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

对于只参加一个组织，不论有无其他具体犯罪行为都要定罪判刑的刑法条文并不多。除了《刑法》第110条参加间谍组织、第120条参加恐怖活动组织之外，就是第294条参加黑社会性质组织。

(一)黑社会性质组织的基础特征是--组织特征

在刑法上评价为黑社会性质组织的犯罪集团。犯罪主体是多人。我国《刑法》第294条第5款（一）项规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导 者，骨干成员基本固定”。据此，黑社会性质组织在组织特征上要满足以下三个条件：

一是组织成员人数较多：《刑法》上的“多”是指三人以上，“较多”肯定比"多”更多，要多于三人。在层级上一般要有三个层级。

2015年最 高法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)中提出，组织成员一般在10人以上。

2018年1月，最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)提出，对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。

可见，在人数上，不再以“10人”为标准，低于10人的也可以认定为黑社会性质组织，但是，对于人数较少，如7人以下的，认定黑社会性质组织就应特别慎重。

二是组织成员有明确的层级：一般分为三级：组织者、领导 者；骨干成员；一般参加者(也称“其他参加者”)。根据“两高两部”《指导意见》：

组织者是发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的组织成员；领导 者是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的组织成员，在大多数黑社会性质组织中，组织者也是领导 者。在外在形式上，黑社会性质组织的组织者、领导 者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导 者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导 者；

骨干成员，是指直接听命于组织者、领导 者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，是积极参加者中地位更高、作用更大的人员；

一般参加者，是指按照组织者、领导 者或者骨干成员的安排，实施具体违法犯罪活动的犯罪分子。参加违法犯罪活动的次数可以是一次，也可以是多次，但其地位和作用明显小于骨干成员和积极参加者。

三是犯罪组织稳定：所谓“稳定”，是指犯罪组织存续时间较长、主要成员固定。存续时间，是指自犯罪组织形成到案发的时间。一般根据犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有上述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行认定。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行认定。

在司法实践中，犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的很少，往往以犯罪组织形成过程中的重大事件或首次实施有组织的犯罪活动的时间来确定组织形成时间。在存续时间上，一年以下的认定黑社会性质组织应特别慎重。主要成员较为固定，是指组织者、领导 者和骨干成员、积极参加者在犯罪组织存续期间没有频繁变动。而且，大多数黑社会性质组织还具有成文或不成文的组织纪律、活动规约，有组织纪律、活动规约的，其稳定性更加明显。

(二)黑社会性质组织的显性特征是--行为特征

犯罪是对行为违法性的评价，离开了行为，则不存在犯罪。黑社会性质组织犯罪也不例外。

要求以暴力或软暴力手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，形成对人民群众的欺压和残害。软暴力，是指暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

(三)黑社会性质组织的突出特征是--经济特征

黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，具有特定的犯罪目的。一般而言，黑社会性质组织的主要犯罪目的是追求经济利益，支持组织活动，豢养组织成员，必须有一定的经济基础，这是进行违法犯罪活动、维系犯罪组织的必要条件。因此，无论是哪个领域、哪个地区的黑社会性质组织，其犯罪的目的可能有很多，但经济利益必然是其主要目的之一，其实施的违法犯罪活动可能很多，但始终会以攫取化的经济利益为主要目标。

2015年《纪要》提出，各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20万一50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。“两高两部”《指导意见》提出，不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，即不再对经济实力设定明确的数额标准。但是，经济利益或者经济实力毕竟要以客观数量予以呈现，因此，办案时仍应把握一个符合当地经济发展状况的客观标准。

(四)黑社会性质组织的本质特征是--危害性特征

社会危害性是犯罪行为的本质特征。普通犯罪侵害的对象和危害后果都是直接的、具体的、特定的，而黑社会性质组织犯罪，除侵害对象及对侵害后果具体、直接、特定外，还要求具有间接的、不特定的、抽象的侵害对象和侵害后果，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。而且，直接具体特定的侵害对象与后果与间接抽象不特定的侵害对象与后果间具有因果关系，也就是说，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是该组织实施的具体违法犯罪活动形成的整体效应和后果。可见，间接抽象不特定的侵害对象与后果是黑社会性质组织具有的独特的社会危害后果，是黑社会性质组织的本质特征。这是黑社会性质组织在单独评价组织成员所犯个罪外，整体评价为黑社会性质组织罪的法理基础所在。

“两高两部”《指导意见》中列举了七种具体情形和一种兜底情形：

1、致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；

2、对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

3、插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

4、干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

5、干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

6、多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的； 

7、利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

8、其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

同时指出，“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，也就是说，黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”，可以是一个市、县以及更大区域，也可以是一个乡镇、办事处以及一个村、居委会所辖区域。

(五)黑社会性质组织认定标准应坚持依法、实质、稳定原则

黑社会性质组织的认定，需要对四个特征进行综合评判和整体的衡量。

一是坚持依法认定原则：犯罪组织在四个特征的任何一个特征上明显不符合法定标准和要求时，不能人为拔高认定为黑社会性质组织。同时，对于四个特征都符合法定标准，仅仅在某个特征的某一细节上存在一定欠缺的，如黑社会性质组织形成的标志不明显等，不能纠缠于细枝末节，降格为一般集团犯罪。

二是坚持实质判断原则：危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，要以危害性特征为实质判断的核心，对危害性特征非常典型，其他特征不十分典型的犯罪组织，如人数相对较少，存续时间相对较短，层级不十分鲜明，获取的经济利益数额不大等，也可以认定为黑社会性质组织。

三是坚持标准相对稳定原则：除法律政策作出调整外，对黑社会性质组织四个特征的认定标准，应保持相对稳定，不能因人为因素时宽时严。即使因政策调整认定标准发生变化的，也要在可以掌握的变化幅度内，尽量选择与以往标准接近的变化标准，将变化幅度控制在最小范围内。如对于组织特征中人数的标准，自2015年以来，一直按照2015年《纪要》要求掌握的是“10人”标准，尽管2018年1月印发的“两高两部”《指导意见》提出对人数不宜“一刀切”的要求，但也不要调整幅度过大，仍应以“10人”为参考标准，可在1―3人限度内适度降低人数标准。对于已经制定了经济特征获取经济利益数额标准的地区，调整的幅度也要适度，尽可能保持标准的相对稳定性。保持黑社会性质组织认定标准的稳定，有利于被告人对司法裁判的接受，有利于对社会公众的教育引导，也有利于树立司法的公信与权威。

第二节  如何准确界定黑社会性质组织形成的--标志性事件?

指导案例[第1355号]  谢培忠等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

本案是一起具有重大社会影响的黑社会性质组织犯罪案件，涉及扫黑除恶专项斗争十大重点领域中的三大领域，即“把持基层政权、操纵破坏基层换届选举”“在工程项目建设等过程中煽动闹事”“强揽工程、滥开滥采”。

黑社会性质组织实施犯罪时间跨度长，因此，确定黑社会性质组织的形成时间起点，对于准确认定相关犯罪的性质具有重要意义。

如果理解法条，则一个犯罪组织只有在“四个特征”同时具备之时，才是真正形成黑社会性质组织之日，但这在司法实务中无法操作，不具有现实可能性。犯罪组织的形成、发展、壮大直至最终成为组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征典型完备的黑社会性质组织，是一个渐进的过程，往往没有明显的性质转变的时间节点。认定一个犯罪组织属于黑社会性质组织，指的是它最终必须完全具备上述四个特征，但不能据此要求它在形成伊始就已然完全具备四个特征。最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)第六条实际上也体现了这一精神。根据该条规定，对于黑社会性质组织的形成时间，有成立仪式的看成立仪式，无成立仪式的看标志性事件，无标志性事件的就看首次有组织犯罪。第三种情形在执法办案时运用最多，但成立仪式、标志性事件的优势在于相对更加明确、直观，在司法实践中一般不会引起争议。

成立仪式，是一种意图明确、行为具体的客观事实，判断起来最为简单；而标志性事件的认定则要相对复杂一些，需要司法工作人员结合具体案件事实和证据综合判断。所谓标志性事件，顾名思义，是指具有显著特征并使主体易于识别的事件，“两高两部”《指导意见》第六条中对标志性事件作了进一步限定，“足以反映其初步形成非法影响”。结合司法实践情况，在黑社会性质组织犯罪的语境下，标志性事件不仅包含对涉案犯罪组织树立恶名、排除竞争等具有重要影响的违法犯罪活动，也包括反映涉案犯罪组织实力壮大，已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业或领域而成立公司、企业等经济实体，还包括能够反映涉案犯罪组织已经具备一定社会影响的重大事件，如捞取政治光环、把控基层政权、获取政治资本等。在甄别、确定标志性事件时，至少应当从以下三个方面来分析判断：

第一，该事件一般是组织、领导亲自组织或直接参与实施的违法犯罪事实或者其他重大事件；

第二，该事件对于涉案犯罪组织进一步发展做大或者在一定区域或行业内开始初步形成非法影响具有明显作用，客观上为该组织实施后续违法犯罪活动打下基础；

第三，标志性事件一般发生在首次有组织犯罪之前或者本身就是首次有组织犯罪。

第三节  如何根据“欺压、残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求? 如何认识“占股分利”模式下的组织特征?

指导案例[第1356号]  龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

(一)如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求

在《刑法》第294条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征(暴力性特征)是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中，一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否成立黑社会性质组织的一项重要考量内容。

2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定，“软暴力”手段属于《刑法》第294条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及2018年“两高两部"《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。

前后几份规范性文件虽然均将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但2015年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点。可以从以下几方面进行把握：

1、黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性。仅实施数量较少的"软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。这与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度，需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此，“软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量的积累。

2、黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性。在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面，一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。

3、黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征。黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单纯犯罪最显著的特点，也是组织、领导 者、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷人心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为组织性的行为。

4、黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果。由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。

由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只是单纯的违法行为。

需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力”都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有明确认识且并不排斥。

(二)如何认识“占股分利”模式下的组织特征

随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯罪收益进行分配，组织的领导通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。

第四节  如何准确认定“合法公司”外衣下涉“套路贷”黑社会性质组织的特征?

指导案例[第1357号]  方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

随着社会的不断发展，黑社会性质组织也呈现出了较多新的样态。与传统黑社会性质组织惯常实施的打架斗殴、争抢地盘、收取保护费、欺行霸市、强取豪夺等违法犯罪行为不同的是，当前的黑社会性质组织呈现出表面合法化、手段隐蔽化、控制科学化等特征。

本案中以被告人方悦为首的犯罪组织即是一例。该犯罪组织的行为人着眼于通过“套路贷”攫取高额经济利益，成立公司以取代传统的“帮会”，并以“合法公司”作为外衣，以公司下设的各个部门取代“堂口”，以向组织成员发放工资取代“生活费”，甚至重视对组织成员进行专门的培训，以便逃避法律的制裁。在具体实施犯罪活动时，行为人通过让被害人出具书面材料、拍照、拍摄视频等各种方式，以掩盖行为的非法性，使犯罪行为极具隐蔽性、欺骗性、模糊性。

如何准确界定犯罪组织的性质问题，需要紧密结合黑社会性质组织的四个特征加以分析。

(一)重点从对组织成员的控制来把握“组织特征”

2009年最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)、2015年最 高法院印发《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)以及2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《意见》)中，对于黑社会性质组织的成立时间、成员人数及组织纪律等方面进行了补充。鉴于黑社会性质组织的发展是一个渐进的过程，故不宜作出“一刀切”的规定。组织形成后，在一定时期内持续存在，就应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”，而对于组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断，凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

1、设立严明的等级制度：被告人方悦为首的犯罪组织成立公司，组织内设立专门负责非法催讨的贷后部，贷后部设组长，组织成员按照组长的派单，两人一组上门催讨，组长可对具体催讨行为进行安排、指挥，催讨所得钱款交给贷后部组长，由组长交给公司负责人，公司负责人根据提成规则将提成钱款交给组长，再由组长向组员分发提成。

2、规定明确的催讨行为规则：商议制定的诸如“贷后管理严禁规定”“保密承诺书”等；要求组织成员在催讨时需拍摄喷漆、堵门锁、高音喇叭喊话的照片、视频，并发送到微信群中向公司负责人或组织领导汇报工作；规定催讨人员要对被催讨的客户负责，若在看管期间客户逃跑，催讨人员个人需负担客户的债务；还规定“一人一地看管时间不超过…小时”、要“轮流、换地看管”“打人不能打出明显外伤引起警方的注意或给公司造成不必要的麻烦”等，以便逃避法律制裁。

3、制定有效的奖惩措施：规定催讨利润由公司与催讨人员六四分成或五五分成，催讨数额和分成数额挂钩，以激励催讨人员穷尽各种手段尽力催讨；组织为催讨人员配备催讨所用的汽车、喷漆灌、胶水、伸缩棍，报销油费和看管人员所支出的住宿费；要求组织成员缴纳押金，对于泄露客户信息等影响公司利益的，则予以罚款等处罚。

传统的黑社会性质组织对成员的控制主要通过建立等级制度、制定严格的组织纪律和奖惩规则来展开，而通过高薪来豢养专业的催讨人员，通过等级制度和纪律规则确保对组织成员行为的控制，通过掌握利益分配权力来防止组织成员的背叛，尽管手段方法发生些许变化，但其维扩组织严密性、稳定性的效果相同。

(二)重点从公司存续的目的来把握“经济特征”

黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。2009年《纪要》、2015年《纪要》、2018年《意见》均认为：黑社会性质组织的敛财方式具有多样性，除了直接地通过违法犯罪活动或其他不正当手段获取，还包括了“投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取”等。因此，在司法实践中需要重点通过对相关组织所涉公司存续的目的来具体分析，确定其是否属于黑社会性质组织。

本案中，被告人方悦等人办理了各项工商登记手续，明确经营范围仅限于“信息咨询、投资咨询”，并在市中心繁华地带的商务楼内租用办公地点正式挂牌营业。同时，公司内部还设立风控部、业务部、会计部、贷后部，分工明确、人员到位，营造出一种正规、专业的公司形象。然而，方悦等人借助这些公司实际实施的主要行为却是在经营范围之外的“小额放贷”业务。方悦等人的放贷模式主要是以“无抵押、零门槛"的零用贷、打卡、空放等为诱饵，诱骗被害人签订虚高借款合同、房屋租赁合同及各项承诺书，并以“保证金”“上门费”“中介费”等名义收取各种费用；在贷款协议中设置苛刻的履约条件和期限后，随意解释违约条款，故意制造违约机会，单方面肆意认定违约，并通过非法拘禁、敲诈勒索、威胁、恐吓等方式进行催讨。

2019年4月9日起施行的最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”进行了进一步明确，方悦等人实施的行为即是典型的“套路贷”犯罪。具体而言，此类“套路贷”犯罪具备以下四个特征：

一是制造民间借贷假象：行为人对外以“小额贷款”的名义进行宣传，以低息、无抵押、无担保、零门槛、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“行业规则”“不签不放款”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订“高低条”(“低条”一般为实际借款金额，“高条”通常为“低条”金额的两至三倍，行为人通常会谎称“高条”只有在借款人违约时才会作为还款的依据)，金额虚高的“借贷”协议(如以先前借贷违约等理由要求被害人签署)，空白房产买卖(抵押)、租赁合同(往往将承租人一栏空白不填，租金部分则填写为已交付，以便成为行为人将来非法占有被害人房屋、对抗侦查的借口)等明显不利于被害人的各类协议。在此基础上，行为人按照虚高协议的金额将资金全部转人被害人账户，或者要求被害人手持现金和高借据录像拍照等方式，制造现金支付痕迹、银行流水、第三方支付记录等虚假给付事实，后采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，致被害人实际上并未取得或者只是取得少部分钱款。通过上述手段，制造出一种借款、放款手续齐备、正规的民间借款现象。

二是恶意虚增债务：被害人除了签署“高低条”虚增债务之外，在实际放款时则还要扣除“中介费”“上门审核费”“服务费”“违约金”“保证金”等各种名义的费用。当被害人无力偿还时，行为人通过安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”等方式不断垒高“债务”。可见在“套路贷”犯罪中，行为人期待获得的不是普通高利贷的高额利息，而是通过各种套路非法占有被害人数倍于借款本金的财物。

三是故意制造违约或肆意认定违约：以设置苛刻违约条款和违约陷阱(如借款合同约定还款时间明确到几分钟)，通过刻意躲避、失踪、拒接电话等方式故意造成被害人违约，甚至还在假意答应延期还款的同时，立即派遣催讨人员上门催讨并认定违约。同时，行为人还会制造各种借口(如借款人在联盟内的一家违约即系在多家公司的借款均构成违约)，单方面肆意认定被害人“违约”，强行要求被害人偿还虚假债务。

四是软硬兼施“索债”。招揽刑满释放、社会闲散人员组建“贷后部”，常用的催讨手段包括将被害人强行扣留并殴打、威胁、体罚逼迫还款，24小时贴身跟随式看管，强行入住被害人家中并恶意滋扰，在被害人家门口喷油漆、堵门锁、砸玻璃、高音喇叭辱骂，在被害人的工作场所寻衅滋事等。

有些黑社会性质组织正是通过实施“套路贷”犯罪迅速敛财，一方面，将通过违法犯罪活动获取的经济利益主要用于开办分公司、子公司；另一方面，形成紧密的联盟，排挤其他同类竞争公司，在当地的小额贷款公司中具有较强的影响力和话语权。

(三)重点从违法犯罪的主要手段来把握“行为特征”

黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。随着扫黑除恶工作的深入和打击力度的加强，以纯粹硬暴力手段实施的抢劫、故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等违法犯罪活动往往很容易受到司法机关的及时惩处，采用“轻微暴力”与“软暴力"相结合的行为方式，以威胁、恐吓、滋扰、纠缠等，不少黑恶势力犯罪组织越来越注重削弱其违法犯罪活动的暴力属性，更多哄闹、聚众造势等手段对他人产生心理强制或影响。“软暴力"有时候是催讨债务的重要违法犯罪手段。对此，2019年4月9日，最 高法院，最 高检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中，进一步明确了黑恶势力犯罪中“软暴力”的具体界定标准。“软暴力”主要分为以下三类：

一是威胁恐吓特定的对象：采用言语威胁、24小时贴身跟随等方式对被害人进行非法催讨。这些行为虽然没有直接造成被害人身体上的重大、可见性的伤害后果，但是足以使被害人产生恐惧从而形成心理强制。

二是滋扰他人的工作、生活：行为人上门催讨时采用了在大门、墙壁上喷漆，用胶水堵塞门锁，半夜砸窗玻璃，高音喇叭辱骂，张贴海报，断水断电，非法侵入他人住宅，围堵工作场所等手法，对被害人及其家属、邻居、工作单位均造成了严重的影响。

三是聚众造势，扰乱社会秩序：为了展示组织的实力、震慑被害人及同行，往往会一呼百应，迅速集结数十人到场造势、以斗殴相威胁。不仅关注犯罪行为对他人生命、健康和财产权利造成的损害，还应当关注行为对他人是否可见，是否形成心理强制。暴力手段是黑社会性质组织的重要选项，这种暴力手段并不需要每次行动都要使用，而是表现为一旦需要使用，随时可以使用，这种随时可以付诸实际的暴力手段正是黑社会性质组织让人畏惧、屈服的重要原因。有些犯罪组织虽以“合法公司"为外衣，采取的犯罪行为也相对隐蔽，但这种以“软暴力”为主，暴力与“软暴力”相结合的手段，仍然符合黑社会性质组织要求的行为特征。

（四）重点从公司的规模和影响力来把握“危害性特征”

黑社会性质组织的危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。2009年《纪要》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形，2015年《纪要》和2018年《意见》对这八种情形又进一步作出了解释，并重点强调了黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，应当根据具体案情、综合分析判断。

大量的借款人由于恐惧、不愿多事、无法取得联系等原因未能到司法机关说明情况。众多被害人的正常生产、经营、生活被严重破坏，合法利益遭受不法侵害，各被害人由于身陷“套路”，无法凭借自身能力证明“虚增债务”的虚假性或向司法机关提供有效的犯罪线索，而被迫不敢通过正当的途径举报、控告。随着扫黑除恶工作的不断深入，国家对黑恶势力犯罪的打击力度加大，黑社会性质组织的表现形式将会更趋于多样化、隐蔽化，借助“合法公司“来掩盖非法目的即是犯罪分子使用的一种典型手段。对此，应当透过成象看本质，准确把握黑社会性质组织的四个特征，才能准确定罪量刑，做判不枉不纵。

第五节  借助黑社会性质组织势力谋取经济利益,是否属于参加黑社会性质组织

指导案例[第1358号]  黄图望等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

为谋取非法利益，与黑社会性质组织合作，其行为是否属于参加黑社会性质组织，司法实践中容易产生争议。

2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)规定，为维护或扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，不属于黑社会性质组织的成员。准确理解前述规定中的“自身利益”和“临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动”，对于准确认定借助黑社会性质组织势力谋取非法利益的行为性质，做到不枉不纵、平衡量刑具有重要作用。该类行为是否属于参加黑社会性质组织，主要应从参加黑社会性质组织的构成条件和行为特征方面进行分析。

(一)参加黑社会性质组织的构成条件

2015年《纪要》规定，主观上没有加人黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不属于黑社会性质组织成员。2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《意见》)进一步放宽了认定组织成员的条件，去掉了“参与少量”的限制，将该条的后半部分改为“未参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。同时对参加黑社会性质组织的主客观要求仍沿用了之前规范性文件的规定，即知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加人并接受其领导和管理的行为。

分析前述规定不难看出，是否“接受组织领导和管理”，应结合主观上是否有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿，客观上是否有接受黑社会性质组织领导和管理的事实来判断和认定。

首先，这个主观意愿不以组织成员认为自己参加的是黑社会性质组织为认定标准，只要加人者知道或者应当知道该组织具有一定规模，且该组织是以实施违法犯罪为基本活动内容即可。

其次，实践中，由于各黑社会性质组织的组织形态不同、规约不同，行为人的加入阶段不同，有专门仪式或类似活动的，可以认为是有加人黑社会性质组织的明确的主观意愿，而没有明确的形式或表示，但是具有认可黑社会性质组织规约、听从黑社会性质组织领导和管理等客观行为的，也可以推定行为人有加人组织的主观意愿。

再次，认定主观意愿要特别注意把握与组织有经济合作的组织成员与单纯“雇佣、收买、利用黑社会性质组织”的非组织成员之间的区别。认可组织规约是组织成员和非组织成员的重要区别。而单纯的借势发展者不受组织规约制约，只关注自我利益；

是否听从组织领导也是组织成员和非组织成员的又一重要区别。虽然某些组织成员听从组织领导可能不是直接表现为简单的服从，而是通过分工、合作谋取自身利益的较大化，但是在这种长期的合作关系中，获取自身获利的同时也为组织获取了利益，亦符合组织的发展方向，不影响其行为是为组织利益而实施的认定，亦不影响其听从组织领导的认定。而非组织成员则不受组织领导，只是为了实现自身利益，一次或几次与黑社会性质组织合作，但双方并无稳定联系，所实施的违法犯罪活动大多无关组织发展方向。

能够管理、调动某些下级组织成员，是认定组织成员与非组织成员的又一区别。需要注意的是，管理、调动某些组织成员主要是根据组织规约或者行为人在组织中的威望和地位，这种组织内部的地位具有长期性和稳定性。而仅与黑社会性质组织临时合作的非组织成员也可能会管理、调动一些组织成员，但主要是依靠利益收买，有利则聚无利则散。

最后，接受黑社会性质组织的领导和管理，主要表现为在黑社会性质组织的领导和管理下为组织实施违法犯罪活动。包括：由组织者、领导直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动。

（二）黑社会性质组织积极参加者的认定标准

2009年最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对积极参加者的行为特征作了规定，2018年《意见》进一步规定，参加黑社会性质组织并具有以下三种情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：

一是要多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。

二是积极参加的是较为严重的黑社会性质组织犯罪，且作用突出。这里的“较为严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力性犯罪，也包括造成重大财产损失或者恶劣社会影响的其他严重犯罪。而“作用突出”应理解为在犯意形成、共同犯罪行为完成以及危害结果发生等方面具有的突出性、决定性作用。

三是“在黑社会性质组织中起重要作用”，即对整个黑社会性质组织的人员、财物、事务等重要事项具有“主要管理权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。

第六节  如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关规定? 如何准确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪? 行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，如何定罪处罚?

指导案例[第1359号]  张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案。

(一)连续犯追诉时效的认定

黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年，故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律规定的适用问题。2011年(刑法修正案(八)》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正：

1、《最 高人民检察院关于对跨越修订《刑法》施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉的，执照下列原则决定如何适用法律：

一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当按照修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的继续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

2、根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。

(二)关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定

1、关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观方面的认定

一是本罪主观上只能是故意，过失不构成本罪。其中“包庇”行为仅为直接故意，“纵容”则可以是直接故意，也可以是间接故意。

二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题，即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看，黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，有时还会以合法外衣予以隐匿，准确认知其性质非常困难，故法律不可能要求行为人对黑社会性质组织有确定的认识。因此，2009年最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织即可。在认定行为人主观明知时，要综合考虑行为人对包庇、纵容对象的形态、规模、成员、行为方式的了解程度，以及本人与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道，则不能认定本罪，应按其他符合犯罪构成要件的罪名定罪处罚。

2、关于包庇、纵容黑社会性质组织罪客观方面的认定

第一，包庇和纵容行为的表现和区别。《最 高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”“纵容”加以定义的同时，也列举了行为的表现形式。包庇行为是积极作为；纵容行为是在有查禁义务情况下消极不作为。

第二，在审查本罪时还应注意以下两个方面：一是本罪是行为犯，原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织行为的，即构罪且属既遂，不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质的组织逃脱追究责任。二是行为人包庇、纵容的是黑社会质组织及其违法犯罪活动，而不能是一般的犯罪组织或违法犯罪行为。

(三)行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其包庇类、渎职类罪名，应根据法条竞合的处理原则选择罪名

在司法实践中，行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时可能符合包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪的构成要件，该如何认定罪数需要研究。行为人如果为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物，帮助其逃避或者指使他人作伪证等包庇行为，既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。同时，作为国家机关工作人员，如果利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的无疑触犯滥用职权罪。行为触犯多个罪名的，应以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。

第七节  如何区分恶势力犯罪集团和普通犯罪集团?

指导案例[第1360号]  吴强等人敲诈勒索、抢劫、贩卖毒品、故意伤害案；陈兴良著《恶势力犯罪研究》。

我国《刑法》第 294 条对黑社会性质组织做了专门规定，但对恶势力犯罪未做规定，只是在相关司法解释中涉及恶势力犯罪。恶势力集团是一个随着司法实践不断深人而产生的概念。长期以来，恶势力是用来描述黑社会性质组织的一个修饰词。打黑除恶成为“严打”的代名词。

最 高法院、最 高检察院、公安部于2009 年12 月9 日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 以下简称2009 年《纪要》) ，首次在司法解释中对恶势力做了专门规定，其指出: “恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织”。

2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 以下简称2018 年《指导意见》) 将恶势力定性为犯罪组织或者犯罪集团。指出: “具有下列情形之一的组织，应当认定为‘恶势力’: 经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个规定来看，恶势力本身就是一种犯罪组织。而在我国刑法中，犯罪组织就是指犯罪集团。2018 年《指导意见》又对恶势力犯罪集团专门做了规定，其指出，“恶势力犯罪集团是符合条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为: 有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。

2019年4 月9 日最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》( 以下简称2019 年《意见》) 是我国对恶力专门规定的一个司法解释，做了以下界定: “恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个概念的内容来看，是把恶势力界定为违法犯罪组织。然而，2019 年《意见》指出: “恶势力犯罪团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”据此，根据2019 年《意见》的规定，我国刑法中的恶势力可以分为恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪两种形态。

( 一) 恶势力的人数特征

恶势力不是一种单个人实施的犯罪，而是多个人实施的犯罪。因此，恶势力犯罪具有共同犯罪的属性，它首先是共同犯罪中的结伙形式。在恶势力基础上发展起来的恶势力犯罪组织，则是共同犯罪中的集团形式。2019 年《意见》明确将“经常纠集在一起”作为恶势力犯罪的首要特征，就是强调了恶势力犯罪的这种共同犯罪性质。恶势力犯罪并不是一般共同犯罪，而是具有纠集性的共同犯罪，因而其共同犯罪的人数要求高于一般共同犯罪。

( 二) 恶势力的手段特征

恶势力犯罪的手段特征是指暴力、威胁或者其他手段。还存在采用软暴力实施违法犯罪活动的情形。软暴力手段只是一种辅助性的手段。为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪表现，不可能完全利用所谓软暴力达成。因此，单纯的软暴力不能构成恶势力犯罪。正如我国学者指出: “软暴力手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。”

( 三) 恶势力的地域特征

2019 年《意见》规定，恶势力犯罪发生在一定区域或者行业。只有在某个特定区域或者行业多次实施犯罪活动，才能对该特定区域或者行业产生严重社会影响。否则，如果只是流窜各地实施犯罪活动，或者在较为广泛的区域从事犯罪活动，则难以构成恶势力犯罪。因为恶势力犯罪和黑社会性质组织犯罪一样，具有称霸一方的特点。根据2019 年《意见》的规定，这里的“多次”是指在2 年以内多次实施犯罪。而对于这里的“多次”，在司法实践中一般理解为3 次以上。

( 四) 恶势力的犯罪特征

根据2019 年《意见》的规定，恶势力实施的违法犯罪活动，主要包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众打砸抢等违法犯罪活动。由此可见，恶势力的违法犯罪活动可以分为主要违法犯罪活动和伴随违法犯罪活动两种类型。

( 五) 恶势力的本质特征

任何犯罪都具有社会危害性，即对刑法所保护的法益的侵害。为非作恶，欺压百姓是恶势力犯罪的本质特征。这一特征决定了恶势力犯罪侵害的是一定区域或者一定行业的人民群众的人身权利和财产权利，并且具有扰乱公共秩序的性质。在2109 年《意见》中，存在以下三个规定以是否具有为非作恶，欺压百姓的性质作为恶势力认定的根据：

1、2019 年《意见》第5 条规定:“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，不应作为恶势力案件处理。”

2、2019 年《意见》第8 条第1 款规定:“恶势力实施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。”

3、2019 年《意见》第8 条第2 款规定:“仅有前述伴随实施的违法犯罪活动，且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的，一般不应认定为恶势力。”由此可见，为非作恶、欺压百姓是恶势力的本质特征。

恶势力并不是我国刑法中的一个独立罪名。恶势力本身只是一种共犯行为而非正犯行为，因此它只能依附于正犯行为而存在。就此而言，司法解释关于恶势力的规定，无论是结伙性质的恶势力还是集团性质的恶势力，都只是一种犯罪情节，具有恶势力性质的犯罪，在定罪处罚的时候，应当予以从重。

如何区分恶势力的犯罪与普通犯罪呢? 恶势力必然具有普通罪名所不能包含的特殊属性。这一特殊属性就是司法解释所反复强调的八个字: 为非作恶、欺压百姓。因此，为非作恶、欺压百姓是在认定具体犯罪以外，在认定是否恶势力的时候需要独立判断的要素，它是恶势力的本质特征。

根据2019 年《意见》的规定，如果没有为非作恶、欺压百姓的特征，而是为单纯牟取不法经济利益，或者因本人或者近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合同债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。因此，为非作恶、欺压百姓这一特征对认定恶势力犯罪具有十分重要的意义。应当从以下三个方面进行判断:

第一，法益侵害。犯罪是侵害法益的行为，这里的侵害法益就是指社会危害性。如果认定恶势力犯罪，则还需要在考察犯罪是否具有法益侵害内容以外，再进一步考察是否具有为非作恶、欺压百姓的性质。

第二，行为特征。这里的行为特征，包括行为对象、行为地点和行为方式等内容。例如，恶势力的故意伤害等侵害人身犯罪往往是针对不特定对象实施的或者针对无辜群众，随意殴打或者伤害他人，造成严重后果。而行为地点是指恶势力的人身犯罪一般都发生在公共场所，它不仅侵害他人的人身权利，而且破坏公共秩序，危害社会治安。至于行为方式，是指采取较为残忍或者极端的犯罪手段，具有残酷性，对一定区域造成严重的恐慌气氛。

第三，主观动机。恶势力犯罪在主观上不仅具有某种犯罪的故意或者非法占有目的等主观违法要素，而且从总体上说具有所谓流氓动机。在认定恶势力犯罪，并将恶势力犯罪与普通的侵害人身和财产犯罪的时候，这种主观动机同样具有重要意义。因为这些主观要素是为非作恶、欺压百姓这一恶势力本质特征在行为人主观上的呈现。

在具备恶势力特征的条件下，根据2019 年《意见》的规定，再进一步将恶势力区分为两种共同犯罪形态，这就是恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪。恶势力结伙犯罪属于恶势力的一般共同犯罪，只要具备恶势力特征的，就构成恶势力结伙犯罪。而恶势力集团犯罪属于恶势力的特殊共同犯罪，只有在恶势力的基础上具备犯罪集团特征才能成立。因此，对应恶势力集团犯罪需要专门进行讨论。

根据我国刑法规定，犯罪集团要求首要分子、骨干成员相对固定，具备一定的组织形态特征。因此，恶势力犯罪集团同样具有一定的组织形态。在临时纠集的共同犯罪的情况下，各共同犯罪人是为实施一次犯罪而纠合在一起的，犯罪实施完毕以后人员就解散了，因而不具有组织性。恶势力犯罪集团的组织性表现为:

1、恶势力集团成员的固定性；

2、恶势力集团成员之间具有分工。根据2019 年《意见》的规定，恶势力犯罪集团中，存在以下三种角色分工:第一是首要分子，第二是骨干分子，第三是其他成员；

3、恶势力集团实施犯罪活动的多样性。

恶势力集团犯罪是介于黑社会性质组织犯罪和普通集团犯罪之间的一种特殊犯罪形态: 它既区别于黑社会性质组织犯罪，同时又区别于普通集团犯罪。我国《刑法》第294 条设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。因此，黑社会性质组织犯罪具有双重含义: 第一是组织、领导、参加黑社会性质组织本身构成的犯罪; 第二是黑社会性质组织所实施的刑法分则所规定的具体犯罪。而恶势力集团并不是刑法分则规定的，而是根据刑法总则规定犯罪集团进行认定的。换言之，组织、领导、参加恶势力集团本身并不是犯罪，只有以恶势力集团的形式所实施的具体犯罪才能依法追究刑事责任。因此，如果只有组织、领导、参加恶势力集团的行为，但尚未实施具体犯罪，只能以意图实施的具体犯罪的预备论处。正是在这一点上，恶势力集团犯罪和黑社会性质组织犯罪之间存在重大差异：

1、组织程度的高低。黑社会性质组织的组织化程度较高，这种稳定性表明黑社会性质组织不是一个松散的临时纠集的集合体，而是在一个较长时时期在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定的犯罪组织。

2、经济实力的强弱。对于黑社会性质组织的成立来说，一定经济实力是必不可少的要件。恶势力集团也往往通过违法犯罪活动获取一定的经济利益，采用非法讨债、以套路贷的方式发放高利贷进行敛财的现象较多。因此，相对来说，恶势力集团的经济实力较弱。

3、非法控制的有无。黑社会性质组织往往通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。在此，非法控制和重大影响是并列的。这种影响超越了个罪的危害性，而具有对社会合法秩序的破坏性。是恶势力集团和黑社会性质组织的主要区别之所在。

恶势力集团不仅不同于黑社会性质组织，而且还不同于普通犯罪集团。这里所谓普通犯罪集团是指根据我国《刑法》第26 条第2 款认定的犯罪集团，即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。两者的区分主要表现在是否在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响。普通犯罪集团的个罪影响只及于受害的个人或者单位，没有超越个罪对社会生产、生活秩序产生的影响。而恶势力集团纠集多人多次实施违法犯罪活动，已经对一定区域或者行业的社会秩序和经济秩序产生了恶劣影响。这种恶劣影响具有一定的广泛性，具有对社会治安的破坏性。一旦构成恶势力集团，就在刑事责任承担上具有不同于普通犯罪集团的特点。我国《刑法》第26 条第3 款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。第4 款规定:“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。因此，对恶势力集团的组织者、指挥者，骨干成员和一般参加者，应当分别定罪处罚。

第八节  如何准确区分恶势力与一般共同犯罪?

指导案例[第1361号]  周方健等人聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场案。

恶势力犯罪比一般共同犯罪具有更大的社会危害性。准确把握恶势力的法律特征，是区分恶势力与一般共同犯罪的关键。

(一)恶势力的概念和法律特征

恶势力的提法由来已久，2009年12月9日最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)中作出规定，和黑社会性质组织犯罪一起被列为从严惩处的重点。2018年1月，为期3年的扫黑除恶专项斗争在全国开展，法院、检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)，对2009年《纪要》中规定的恶势力概念进行了调整，在人员特征上将“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”；在犯罪特征方面增加了“欺压百姓”；在组织定位上将“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；列举了恶势力惯常实施和可能附随实施的违法犯罪类型，增加了在司法文书中可以使用恶势力的表述等规定。2018年《指导意见》印发后，不少地方的政法机关认为恶势力不是具体的罪名，也没有单独的刑罚适用，即使将一些临时纠合的共同犯罪拔高认定也无关紧要，故而实践中对恶势力认定标准把握不统一的问题较为突出。2019年4月，最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部又联合发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019年《恶势力意见》)，对办理恶势力案件的实体和程序问题作出更为具体的规定，对司法机关办理恶势力犯罪案件具有重要指导意义。

依照《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定进行。坚持从严惩处的立场，并不意味着对恶势力及其具体犯罪的司法认定标准就可以放宽或者降低，过度扩大或拔高认定恶势力犯罪，都将导致扫黑除恶专项斗争偏离法治轨道运行。 

从犯罪形态由低向高的发展演变看，恶势力处在一般共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段。2018年《指导意见》、2019年《恶势力意见》等司法文件中的相关规定是认定恶势力的规范根据，重点把握恶势力以下法律特征：

1、共同实施违法犯罪活动的人员具有一定的稳定性。虽然2018年《指导意见》在人员结构上将2009年《纪要》中规定的“纠集者、骨干成员相对固定"修改为“纠集者相对固定”，但是2019年《恶势力意见》又进一步明确，在多次实施的违法犯罪中，包括纠集者在内，至少有两名相同的成员多次共同参与实施。换言之，恶势力成员纠合在一起应具备一定的延续性、长期性和稳定性。

恶势力，顾名思义，既要有多次违法犯罪其成“恶”的一面，也要有相对稳定其成“势”的要求，如果仅仅是纠集者相对固定，但每次违法犯罪均是由不同的人员临时组合，作案后即散伙，下一次违法犯罪又随机组合，则难以在一定区域或者行业形成有影响的“势力”，按照一般共同犯罪处理即可。需要注意的是，如果恶势力违法犯罪事实有充分证据证明，仅是因为部分成员尚未归案，或者因法定情形不予追究法律责任，或者所参与实施的违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的，即使被告人不足三人，也不影响恶势力的认定。

2、以暴力、威胁或者“软暴力”等手段实施违法犯罪活动。实践中恶势力犯罪手段日趋多样，传统的暴力性手段呈现逐渐减少趋势，很多是采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段以实现其不法目的。当这种非暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”时，可以说其对人身财产安全、社会治安秩序和经济秩序的危害程度与暴力、威胁手段并无显著差别，也可以形成恶势力“为非作恶，欺压百姓”的特殊社会危害。

需要注意的是：

第一，“软暴力”应当“以暴力、威胁的现实可能性为基础”，其边界不应无限扩大；

第二，“软暴力”仅是违法犯罪的方式、手法，案件是否属于恶势力犯罪，还应当根据恶势力的各项具体认定标准来审查判断。

3、在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓。这是恶势力区别于其他一般共同犯罪的本质特征，也是认定恶势力犯罪的关键所在，在审查时需要重点把握。2019年《恶势力意见》列举了强迫交易等七种恶势力惯常实施以及其他十余种可能伴随实施的违法犯罪类型，同时还反向列举了排除认定恶势力的情形，目的就是要在实务操作层面上对恶势力具有的“为非作恶、欺压百姓”这一本质特征进行反复强调。

对于单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因民间矛盾纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，构成什么罪就按照什么罪判处刑罚，不能拔高作为恶势力案件处理。应当注意的是，关于“一定行业”的理解，可以参照2009年《纪要》中的相关规定，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。此外，认定恶势力时还需要注意“多次实施违法犯罪”的时间跨度问题，对于多次违法犯罪之间的间隔较久，或者只是在明显较短时间内实施多次违法犯罪的，由于难以体现违法犯罪的“持续性”“经常性”，故一般不作为恶势力犯罪处理。

4、具备向黑社会性质组织发展的过渡性特征。2009年《纪要》将恶势力定位为“黑社会性质组织的雏形”，2019年《恶势力意见》将恶势力定位为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，不管是哪种表述，均肯定了恶势力呈现出向黑社会性质组织动态发展的趋势。根据所处发展阶段的不同，恶势力既有松散型的违法犯罪团伙形态，也有紧密型的犯罪集团形态，有的则最终发展为黑社会性质组织。恶势力的动态发展形态，决定了其与黑社会性质组织的危害性特征一脉相承，虽然尚未达到黑社会性质组织“称霸一方”“形成非法控制或重大影响”的程度，但通过违法犯罪也已经对正常的经济社会管理秩序形成对抗，并在一定区域或行业内“造成较为恶劣的社会影响”。

第九节  如何认定与处理“套路贷”性质的犯罪案件? 被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，应当如何定罪处罚?

指导案例[第1362号]  陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒素、诈骗案。

(一)“套路贷”犯罪的司法认定

1、“套路贷”犯罪与民间高利贷的区别。

“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。由于“套路贷”犯罪通常打着民间借贷的幌子，因此实践中很容易将“套路贷”与民间高利贷混淆，具体可以从以下几个方面加以区分。

一是行为目的方面：“套路贷”中的“借款”不过是行为人侵吞被害人财产的借口，行为人是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其目的是侵占他人的财产。而高利贷的出借人，是为了到期按照合同约定收回本金和高额利息，并不具有非法占有他人财产的目的。

二是侵害客体方面：“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。

三是法律后果方面：“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息均不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。根据《最 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。

2、结合“套路贷”犯罪的主要特征、性质等进行分析

一是以“小额贷款公司”名义引诱被害人签订借款合同：对外以“小额贷款公司”的名义对外宣传、招揽生意。在日常业务中，一般以“行业规矩”“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。

二是制造银行流水痕迹以掩盖被害人真实借款数额：如借款20万元，但写下借款30万元的借条并签订《个人借款合同》。在签订虚高借款合同后，将受害人带至银行进行走账，制造银行流水痕迹，刻意造成已经将全部借款交付被害人的假象。通过资金走账的形式，制造银行流水痕迹，取得与借条、借款合同等一致的证据材料，为其之后提起虚假诉讼，为索要被害人钱款等做好“充分准备”。

三是以非法占有为目的软硬兼施强行索取“债务”：采取非法拘禁、威胁、用留存的本应归还的借条为要挟等手段，向受害人及其亲属强行索要钱款；明知受害人实际上未获得借款、已经归还部分借款的事实，以虚构的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，非法占有被害人的财产。

3、对“套路贷”犯罪案件的处理

“套路贷”犯罪具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个“套路”。“套路贷”犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果，带来一系列社会问题。因此，对“套路贷”犯罪应从整体上予以否定性评价。

“套路贷”犯罪行为人的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。对于行为人以“保证金”“中介费"“违约金"等虚假理由，非法占有的被害人的财物，应全部计人犯罪数额。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。对于“套路贷”犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照《刑法》及有关司法解释的规定进行数罪并罚或者择一重处。

由于“套路贷”犯罪具有严重的社会危害性，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中的主犯，要依法从严惩处。同时，对于具有自首、立功、从犯等情节的犯罪分子，要兑现政策，深入贯彻宽严相济的刑事政策。

(二)被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，应依照处罚较重的规定定罪从重处罚

所谓虚假诉讼，是指采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。虚假诉讼严重侵犯了他人的合法权益，妨害正常的司法秩序，损害人民法院的权威，造成司法资源的极大浪费。2015年8月29日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案(九)》增设了虚假诉讼罪，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪。2018年9月26日，最 高法院、最 高检察院公布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，就虚假诉讼罪在具体适用中的问题作出明确规定。

诈骗罪，作为侵财犯罪，以行为人实际取得财物作为既遂的标准；而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。

根据《刑法修正案(九)》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。根据《刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第十节  “套路贷”案件中犯罪数额认定及其计算方法应如何确定?

指导案例[第1363号] 张凤江等14人诈骗案。

“套路贷”案件具有手段多样、活动隐蔽的特征。犯罪分子为了规避法律，往往以“押金”“利息”“违约金”“保证金”“服务费”“中介费”等各种借口，不断制作虚高的借贷合同、银行流水等。犯罪分子处心积虑设计的情节隐蔽性强，被害人落人犯罪分子设计的“法律陷阱”。随着互联网的普及，“套路贷”网络化成为新的趋势，从传统的普通民间借贷，演变成为网络宣传、电话宣传、社交软件宣传为手段，以借贷平台为依托，以广大网民为对象的网络“套路贷”。犯罪分子在网络上以“小额贷款公司”“P2P”“网络兼职”“赚外快”等名义招徕被害人，一旦上钩，“套路”便紧随其后。不断翻新的诈骗手段，愈加复杂的资金往来，都让审判人员在审理“套路贷”案件时面临陷人犯罪数额认定的困境。其原因既包括众多被害人与被告人之间的关于金额的供述不一致，也包括不同被告人之间频繁、复杂的走账环节。

(一)犯罪数额的认定方法

2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)和2019 年《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019 年《“套路贷”意见》)均明确指出：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费"“服务费”“违约金"等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计人犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付的本金数额，不计人犯罪数额。在实际办理“套路贷”案件时，被告人、被害人往往各执一词，且“借贷”过程中被告人为了垒高数额刻意采取多种手段使借贷流程“合法化”、复杂化，使不管是公诉机关还是法院均难以准确地判断出具体的犯罪数额。法院审理本案时，对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则，但如果被告人未供述具体犯罪数额，而被害人所称的被骗金额合理，且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内，则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。此外，被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名义收取的费用均应计人犯罪数额予以认定，故虽不能采用司法鉴定意见书的结论，但对于鉴定过程中查证的银行账户转让户名、转让金额及网签人等有相关书证予以印证的数据予以采纳。

(二)犯罪数额的计算方法

1、既遂数额的计算方法

一般情况下既遂分为两种情形：一种情形是被害人经催讨或诉讼后，向被告人支付的钱款大于其借款本金；另一种情形是被害人经催讨后无力还款，被告人将被害人的债务“平账”至其他团伙，且其他团伙将平账钱款实际支付给被告人。所谓“平账”，是指在被害人不能按照要求归还虚高的借条金额时，被告人介绍被害人向其他人员(或公司)借款，用于清偿被告人的债务。这种“平账”的操作手段在业内也称作“转单”，对于不同被告人来说，针对被害人的诈骗仅仅是一单生意。

在第一种情形下，“既遂数额=被害人实际支付的钱款-借款本金”，被害人存在实际损失。在第二种情形下，有可能存在平账后被害人尚未归还钱款，但已完成诈骗行为，且已实现犯罪目的，故“既遂数额=平账钱款-借款本金”。

2、未遂数额的计算方法

2019 年《“套路贷”意见》指出：已着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。未遂数额是指被告人已经着手实施诈骗等犯罪行为，如已经签订虚高的借款合同，但是由于意志以外原因没有得逞，即“未遂数额=虚高借条的数额(或诉讼数额)-借款本金数额”。即使被害人曾经归还过部分钱款(利息)，但是从被告人的主观方面而言，其想要骗取的是远高于借款本金数额的虚高借条数额，被害人先行归还的数额，对被告人来说首先要收回其为实施犯罪而支付的诱价(实际出借的数额)，所以在被害人没有将实际收到的数额全部归还给被告人之前，犯罪未遂数额一直是虚高借条的数额(或诉讼数额)减去实际借款本金数额。故归还的犯罪成本之内的数额不扣除，只有当被害人归还的数额超过了被告人“出借”数额的部分才可认定为犯罪既遂的数额。所谓诉讼数额，是指当被害人无法按照虚高的借款合同金额给付钱款时，被告人通过向法院起诉的方法实际索要的数额。在司法实践中，被告人出于及时回笼资金或者尽可能获取法院能够支持数额的目的，有可能主动在虚高借条的数额基础上，减免被害人所谓的部分“债务”，减免后的数额即为诉讼数额。

3、当甲公司与乙公司互有平账时，各被告人犯罪数额的计算方法

部分犯罪事实中存在甲公司与乙公司互有平账的情形，部分事实有证据证明系“虚假平账”，即为垒高被害人借条金额，将被害人的债务转至另一公司，但实际并未平账，用来“平账”的个人或者公司对被害人展开新一轮的诈骗活动，与被害人再次签订虚高的合同、走虚假的银行流水，用来给付甲公司的钱款往往通过虚假银行流水先进入甲公司账户，至于双方被告人如何瓜分实际诈骗所得的钱款往往通过事前约定的形式进行操作，即被害人最终归还的钱款由两家公司根据事先的约定比例分配。在这种情况下，认定两家公司系共同犯罪，相关公司实际控制人和参与人员对全部犯罪承担责任。

另有部分事实并没有充分的证据能证明两家公司系虚假平账，在这种情况下，被告人往往将被害人平账至其他公司，由被害人与平账公司签订借款合同，平账公司替其偿还所欠借款。平账数额是虚高的合同数额减去被告人已偿还的数额。实践中，被告人有时会基于及时套现或者回笼资金的需要，“免除”被害人部分债务，所以平账数额往往低于虚高的合同数额减去被害人已偿还的数额。计算被告人的犯罪既遂数额时，应当是平账数额减去借款本金，由于被告人主动“免除”被害人部分债务，这部分债务不能作为犯罪未遂数额予以认定。此外，平账公司与被害人新签订的借款合同数额是大于实际平账数额的，实际用于平账的钱款在后续计算平账公司犯罪既遂数额时予以扣除。

第十一节  张明楷：警惕民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”现象！

节选自张明楷：《妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。这种做法明显不当。

既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利;在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的;如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。最 高法院、最 高检察院 2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第1、2、3 款分别规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

据此，不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。

（1）债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。

（2）债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。

（3）既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。

（4）即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说，寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一种社会法益。但是，“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合) 、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益，所以，必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。

禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。

禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。

禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。

不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复向特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293条中的“殴打”“辱骂”“恐吓”“强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。

不可否认，对法条文字可能作出多种不同的解释，在刑法条文没有修改情况下，通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。但是，司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件:一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度; 二是必须遵守罪刑法定原则，不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然，一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定，如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑，而司法解释或者司法机关却将比A行为更轻微的B行为规定为或者认定为较重犯罪，基本上就是违反罪刑法定原则的。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238条第1款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最 高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”

既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最 高法院2016年3月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019年7月14日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》( 以下简称《意见》)指出:“人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度，将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容，作出重大决策部署。三年来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在各地各有关部门共同努力下，执行工作取得了显著成效。同时，一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在，实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。” 

我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施，推进社会诚信体系建设，以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪，就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是，现在形成了民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”的局面，这显然损害了法秩序的统一性，值得各级司法机关深刻反思。

例如，《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享，做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度，将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+监管’系统以及管理、审批工作系统中，实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督，自动采取拦截、惩戒措 施，推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考 核机制，对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查，加大考核和问责力度。规范失信名单的使用，完善纠错、救济机制，依法保护失信被执行人的合法权益。”可是，如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制，但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处，不仅导致二者的冲突，而且导致民事领域的执行失效。事实上，不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下，告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的，公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判，不仅使“老赖”逃避了债务，而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。

再如，《意见》指出:“加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系，完善失信联合惩戒机制，建立完善公共信用综合评价与披露制度，畅通市场主体获取信息渠道，引导市场主体防范交易风险，从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为，不执行人民法院的判决才是失信人员，而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上，只要将债权人的行为认定为犯罪，债务人基本上就逃避了债务。所以，如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处，不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法，会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以，公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪，而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”，就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。

两高两部2019年4月9日《关于“套路贷”刑事案件意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。《关于“套路贷”刑事案件意见的理解与适用》第二点（二）明确指出：“在司法实践中，要牢牢把握有无非法占有他人财物目的这一本质区别特征，对于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，不视为“套路贷”，应当根据具体案件事实定罪处罚”。

近年来，政府以适当的政策支持民间金融的发展，缓解通过官方金融渠道融资的困难，以方便中小企业、自主创业者融资，可以说民间借贷是官方金融有益和必要的补充，不能以扫黑除恶的名义对这个行业的一些从业者，不分青红皂白地“一锅端”。不少债务人利用本轮专项斗争，把债权人告状成黑恶势力来“依法”免除自己的债务；把竞争对手、合作伙伴告状成黑恶势力，以此来侵吞财产。

扫黑除恶专项斗争的本意是践行法治、净化社会环境、匡扶正义、弘扬社会正气。如果老赖变成“受害者”，一些民间借贷的债权人就不敢催债了，老赖反而很嚣张，借款人的本金都不用还了，社会诚信将一塌糊涂，若纵容“老赖”利用扫黑除恶赖帐，欠钱不还，无疑背离了该项专项斗争的初衷，会对社会诚信、经济环境造成极大的伤害。