刑事辩护实务

《刑 事 辩 护 实 务》  

前  言

法律是人类杰出的智慧,刑事法律更加如此。辩护，实践并服务于一种需要的生活,充满着对自由和生命的尊重,我热爱辩护，辩护是我之精神乐园！

人类的纠纷源于私欲导致的冲突，解决纠份有很多形式。把街坊邻居叫来评断是非；直接找到加害方一刀了断；抛硬币；赌咒发誓等方式都可能解决纠份。诉讼则是以和平的方法解决冲突的理想方式。刑事诉讼涉及人的自由和生命，是律师工作中更具挑战性、更能展现能力和技巧的领域。

《刑事辩护实务》名曰侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段、死刑复核阶段……，只是作为一个大致的程序划分，不意味着辩护律师的工作内容彼此分明，比如编写在侦查阶段的内容，完全可能在整个刑事诉讼程序中均适用。

2018年10月26日，十三届全国人大常委会六次会议审议并通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》,“认罪认罚从宽制度”成为一种刑事原则和重要的独立程序，可能对我们以往固有的辩护习惯产生颠覆性地影响。尊重和保障人权，是人性的至高性,侦查权的制约与辩护权的加强将是民主立法之基本趋势，以审判为中心的诉讼制度改革，非法证据排除与庭审的实质化首当其冲，我国刑事诉讼法及相关配套规则进入了高频修改期。

“刑事辩护实务”只要还在做，注定没完没了。应付考试的知识与在实务中所需要的应对现实的知识几乎完全不同。我们断言，法学教育应当也必须转向以实践为中心。只要有思考就有变化，只要有实践就有变化，刑辩从来不是办公室里的思想，刑辩是一种实践艺术。辩论是语言的升华，任何人都没有资格视为“雕虫小技”。

“刑事辩护实务”注定永远在路上，掩卷之日就将面临着修改。因此，不可能像英雄们的八宝箱，随手抓来都是宝贝。“实务”也并非玄术，鼻子一哼，一道白光，千里外的敌人被斩首。“实务”--把一种苦行僧般的修行传给道友。所以，每一段“主要工作”之后，紧接着便是“注意事项”。辩护的目的--让不该死的人不死，让该死的人死得明白。朝着理想，一步一步，摸索前行。真正念佛之人，不是随便往庙里一坐，便成方丈，越磨砺便越晶亮，像铁轨一样！

有人说做刑案很辛苦，我虽觉得累，但却不觉得苦。心灵是一本奇特的帐簿，辛苦也是它的收入。没有人不辛苦，只有人不喊疼，当疼痛成习惯，人就变得坚强。满柜作业，如山笔头。我们选择了做律师，就选择了劳役，选择了思考和小心翼翼。逆水行舟，不进则退，这是一个只能努力向前的职业。相互选优完全是扯淡，优秀不是选出来的，优秀都是让对手给逼出来的，不信到刑庭上去试一试。每一起案件都是保贵的学习机会。

两鬓青发少，书房老友多。隔帘灯摇影，重修法律课。尽管用心，还是难免漏洞百出，更像一株“杂草”，自顾地疯长，说不出名堂，上不得正堂。编写需有大才技，我尤为缺它，如今拉杂着将平日里的见闻记下，但愿拾荒之人能捡到一些合着自己用处的东西。

刑事辩护实务引用并参考了张明楷、陈兴良、易延友、陈瑞华、徐昕、赵鹏、李勇、徐宗新等专家的著述。在编写过程中，得到了郭佳的帮助，所以一同署名。

湖南半毫米律师事务所 郭丰、郭佳

2021年3月 

《刑 事 辩 护 实 务》 

 第六章  “扫黑除恶”专题

（根据最 高法院指导案例、陈兴良著《恶势力犯罪研究》、张明楷著《警惕民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”现象》编辑）

第一节  如何整体把握黑社会性质组织的--四个特征?

指导案例[第1354号]  吴学占等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

对于只参加一个组织，不论有无其他具体犯罪行为都要定罪判刑的刑法条文并不多。除了《刑法》第110条参加间谍组织、第120条参加恐怖活动组织之外，就是第294条参加黑社会性质组织。

(一)黑社会性质组织的基础特征是--组织特征

在刑法上评价为黑社会性质组织的犯罪集团。犯罪主体是多人。我国《刑法》第294条第5款（一）项规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导 者，骨干成员基本固定”。据此，黑社会性质组织在组织特征上要满足以下三个条件：

一是组织成员人数较多：《刑法》上的“多”是指三人以上，“较多”肯定比"多”更多，要多于三人。在层级上一般要有三个层级。

2015年最 高法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)中提出，组织成员一般在10人以上。

2018年1月，最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)提出，对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。

可见，在人数上，不再以“10人”为标准，低于10人的也可以认定为黑社会性质组织，但是，对于人数较少，如7人以下的，认定黑社会性质组织就应特别慎重。

二是组织成员有明确的层级：一般分为三级：组织者、领导 者；骨干成员；一般参加者(也称“其他参加者”)。根据“两高两部”《指导意见》：

组织者是发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的组织成员；领导 者是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的组织成员，在大多数黑社会性质组织中，组织者也是领导 者。在外在形式上，黑社会性质组织的组织者、领导 者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导 者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导 者；

骨干成员，是指直接听命于组织者、领导 者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，是积极参加者中地位更高、作用更大的人员；

一般参加者，是指按照组织者、领导 者或者骨干成员的安排，实施具体违法犯罪活动的犯罪分子。参加违法犯罪活动的次数可以是一次，也可以是多次，但其地位和作用明显小于骨干成员和积极参加者。

三是犯罪组织稳定：所谓“稳定”，是指犯罪组织存续时间较长、主要成员固定。存续时间，是指自犯罪组织形成到案发的时间。一般根据犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有上述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行认定。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行认定。

在司法实践中，犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的很少，往往以犯罪组织形成过程中的重大事件或首次实施有组织的犯罪活动的时间来确定组织形成时间。在存续时间上，一年以下的认定黑社会性质组织应特别慎重。主要成员较为固定，是指组织者、领导和骨干成员、积极参加者在犯罪组织存续期间没有频繁变动。而且，大多数黑社会性质组织还具有成文或不成文的组织纪律、活动规约，有组织纪律、活动规约的，其稳定性更加明显。

(二)黑社会性质组织的显性特征是--行为特征

犯罪是对行为违法性的评价，离开了行为，则不存在犯罪。黑社会性质组织犯罪也不例外。

要求以暴力或软暴力手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，形成对人民群众的欺压和残害。软暴力，是指暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

(三)黑社会性质组织的突出特征是--经济特征

黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，具有特定的犯罪目的。一般而言，黑社会性质组织的主要犯罪目的是追求经济利益，支持组织活动，豢养组织成员，必须有一定的经济基础，这是进行违法犯罪活动、维系犯罪组织的必要条件。因此，无论是哪个领域、哪个地区的黑社会性质组织，其犯罪的目的可能有很多，但经济利益必然是其主要目的之一，其实施的违法犯罪活动可能很多，但始终会以攫取化的经济利益为主要目标。

2015年《纪要》提出，各高级最 高人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20万一50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。“两高两部”《指导意见》提出，不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，即不再对经济实力设定明确的数额标准。但是，经济利益或者经济实力毕竟要以客观数量予以呈现，因此，办案时仍应把握一个符合当地经济发展状况的客观标准。

(四)黑社会性质组织的本质特征是--危害性特征

社会危害性是犯罪行为的本质特征。普通犯罪侵害的对象和危害后果都是直接的、具体的、特定的，而黑社会性质组织犯罪，除侵害对象及对侵害后果具体、直接、特定外，还要求具有间接的、不特定的、抽象的侵害对象和侵害后果，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。而且，直接具体特定的侵害对象与后果与间接抽象不特定的侵害对象与后果间具有因果关系，也就是说，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是该组织实施的具体违法犯罪活动形成的整体效应和后果。可见，间接抽象不特定的侵害对象与后果是黑社会性质组织具有的独特的社会危害后果，是黑社会性质组织的本质特征。这是黑社会性质组织在单独评价组织成员所犯个罪外，整体评价为黑社会性质组织罪的法理基础所在。

“两高两部”《指导意见》中列举了七种具体情形和一种兜底情形：

1、致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；

2、对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

3、插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

4、干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

5、干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

6、多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

7、利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

8、其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

同时指出，“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，也就是说，黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”，可以是一个市、县以及更大区域，也可以是一个乡镇、办事处以及一个村、居委会所辖区域。

(五)黑社会性质组织认定标准应坚持依法、实质、稳定原则

黑社会性质组织的认定，需要对四个特征进行综合评判和整体的衡量。

一是坚持依法认定原则：犯罪组织在四个特征的任何一个特征上明显不符合法定标准和要求时，不能人为拔高认定为黑社会性质组织。同时，对于四个特征都符合法定标准，仅仅在某个特征的某一细节上存在一定欠缺的，如黑社会性质组织形成的标志不明显等，不能纠缠于细枝末节，降格为一般集团犯罪。

二是坚持实质判断原则：危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，要以危害性特征为实质判断的核心，对危害性特征非常典型，其他特征不十分典型的犯罪组织，如人数相对较少，存续时间相对较短，层级不十分鲜明，获取的经济利益数额不大等，也可以认定为黑社会性质组织。

三是坚持标准相对稳定原则：除法律政策作出调整外，对黑社会性质组织四个特征的认定标准，应保持相对稳定，不能因人为因素时宽时严。即使因政策调整认定标准发生变化的，也要在可以掌握的变化幅度内，尽量选择与以往标准接近的变化标准，将变化幅度控制在最小范围内。如对于组织特征中人数的标准，自2015年以来，一直按照2015年《纪要》要求掌握的是“10人”标准，尽管2018年1月印发的“两高两部”《指导意见》提出对人数不宜“一刀切”的要求，但也不要调整幅度过大，仍应以“10人”为参考标准，可在1―3人限度内适度降低人数标准。对于已经制定了经济特征获取经济利益数额标准的地区，调整的幅度也要适度，尽可能保持标准的相对稳定性。保持黑社会性质组织认定标准的稳定，有利于被告人对司法裁判的接受，有利于对社会公众的教育引导，也有利于树立司法的公信与权威。

第二节  如何准确界定黑社会性质组织形成的--标志性事件?

指导案例[第1355号]  谢培忠等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

本案是一起具有重大社会影响的黑社会性质组织犯罪案件，涉及扫黑除恶专项斗争十大重点领域中的三大领域，即“把持基层政权、操纵破坏基层换届选举”“在工程项目建设等过程中煽动闹事”“强揽工程、滥开滥采”。

黑社会性质组织实施犯罪时间跨度长，因此，确定黑社会性质组织的形成时间起点，对于准确认定相关犯罪的性质具有重要意义。

如果理解法条，则一个犯罪组织只有在“四个特征”同时具备之时，才是真正形成黑社会性质组织之日，但这在司法实务中无法操作，不具有现实可能性。犯罪组织的形成、发展、壮大直至最终成为组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征典型完备的黑社会性质组织，是一个渐进的过程，往往没有明显的性质转变的时间节点。认定一个犯罪组织属于黑社会性质组织，指的是它最终必须完全具备上述四个特征，但不能据此要求它在形成伊始就已然完全具备四个特征。最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)第六条实际上也体现了这一精神。根据该条规定，对于黑社会性质组织的形成时间，有成立仪式的看成立仪式，无成立仪式的看标志性事件，无标志性事件的就看首次有组织犯罪。第三种情形在执法办案时运用最多，但成立仪式、标志性事件的优势在于相对更加明确、直观，在司法实践中一般不会引起争议。

成立仪式，是一种意图明确、行为具体的客观事实，判断起来最为简单；而标志性事件的认定则要相对复杂一些，需要司法工作人员结合具体案件事实和证据综合判断。所谓标志性事件，顾名思义，是指具有显著特征并使主体易于识别的事件，“两高两部”《指导意见》第六条中对标志性事件作了进一步限定，“足以反映其初步形成非法影响”。结合司法实践情况，在黑社会性质组织犯罪的语境下，标志性事件不仅包含对涉案犯罪组织树立恶名、排除竞争等具有重要影响的违法犯罪活动，也包括反映涉案犯罪组织实力壮大，已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业或领域而成立公司、企业等经济实体，还包括能够反映涉案犯罪组织已经具备一定社会影响的重大事件，如捞取政治光环、把控基层政权、获取政治资本等。在甄别、确定标志性事件时，至少应当从以下三个方面来分析判断：

第一，该事件一般是组织、领导 者亲自组织或直接参与实施的违法犯罪事实或者其他重大事件；

第二，该事件对于涉案犯罪组织进一步发展做大或者在一定区域或行业内开始初步形成非法影响具有明显作用，客观上为该组织实施后续违法犯罪活动打下基础；

第三，标志性事件一般发生在首次有组织犯罪之前或者本身就是首次有组织犯罪。

第三节  如何根据“欺压、残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求? 如何认识“占股分利”模式下的组织特征?

指导案例[第1356号]  龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

(一)如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求

在《刑法》第294条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征(暴力性特征)是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中，一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否成立黑社会性质组织的一项重要考量内容。

2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定，“软暴力”手段属于《刑法》第294条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及2018年“两高两部"《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。

前后几份规范性文件虽然均将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但2015年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点。可以从以下几方面进行把握：

1、黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性。仅实施数量较少的"软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。这与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度，需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此，“软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量的积累。

2、黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性。在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面，一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。

3、黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征。黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单纯犯罪最显著的特点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷人心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为组织性的行为。

4、黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果。由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。

由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只是单纯的违法行为。

需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力”都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有明确认识且并不排斥。

(二)如何认识“占股分利”模式下的组织特征。

随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯罪收益进行分配，组织的领导通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。

第四节  如何准确认定“合法公司”外衣下涉“套路贷”黑社会性质组织的特征?

指导案例[第1357号]  方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

随着社会的不断发展，黑社会性质组织也呈现出了较多新的样态。与传统黑社会性质组织惯常实施的打架斗殴、争抢地盘、收取保护费、欺行霸市、强取豪夺等违法犯罪行为不同的是，当前的黑社会性质组织呈现出表面合法化、手段隐蔽化、控制科学化等特征。

本案中以被告人方悦为首的犯罪组织即是一例。该犯罪组织的行为人着眼于通过“套路贷”攫取高额经济利益，成立公司以取代传统的“帮会”，并以“合法公司”作为外衣，以公司下设的各个部门取代“堂口”，以向组织成员发放工资取代“生活费”，甚至重视对组织成员进行专门的培训，以便逃避法律的制裁。在具体实施犯罪活动时，行为人通过让被害人出具书面材料、拍照、拍摄视频等各种方式，以掩盖行为的非法性，使犯罪行为极具隐蔽性、欺骗性、模糊性。

如何准确界定犯罪组织的性质问题，需要紧密结合黑社会性质组织的四个特征加以分析。

(一)重点从对组织成员的控制来把握“组织特征”

2009年最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)、2015年最 高法院印发《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)以及2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《意见》)中，对于黑社会性质组织的成立时间、成员人数及组织纪律等方面进行了补充。鉴于黑社会性质组织的发展是一个渐进的过程，故不宜作出“一刀切”的规定。组织形成后，在一定时期内持续存在，就应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”，而对于组织纪律、活动规约，应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断，凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定，均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

1、设立严明的等级制度。被告人方悦为首的犯罪组织成立公司，组织内设立专门负责非法催讨的贷后部，贷后部设组长，组织成员按照组长的派单，两人一组上门催讨，组长可对具体催讨行为进行安排、指挥，催讨所得钱款交给贷后部组长，由组长交给公司负责人，公司负责人根据提成规则将提成钱款交给组长，再由组长向组员分发提成。

2、规定明确的催讨行为规则。商议制定的诸如“贷后管理严禁规定”“保密承诺书”等；要求组织成员在催讨时需拍摄喷漆、堵门锁、高音喇叭喊话的照片、视频，并发送到微信群中向公司负责人或组织领导汇报工作；规定催讨人员要对被催讨的客户负责，若在看管期间客户逃跑，催讨人员个人需负担客户的债务；还规定“一人一地看管时间不超过…小时”、要“轮流、换地看管”“打人不能打出明显外伤引起警方的注意或给公司造成不必要的麻烦”等，以便逃避法律制裁。

3、制定有效的奖惩措施。规定催讨利润由公司与催讨人员六四分成或五五分成，催讨数额和分成数额挂钩，以激励催讨人员穷尽各种手段尽力催讨；组织为催讨人员配备催讨所用的汽车、喷漆灌、胶水、伸缩棍，报销油费和看管人员所支出的住宿费；要求组织成员缴纳押金，对于泄露客户信息等影响公司利益的，则予以罚款等处罚。

传统的黑社会性质组织对成员的控制主要通过建立等级制度、制定严格的组织纪律和奖惩规则来展开，而通过高薪来豢养专业的催讨人员，通过等级制度和纪律规则确保对组织成员行为的控制，通过掌握利益分配权力来防止组织成员的背叛，尽管手段方法发生些许变化，但其维扩组织严密性、稳定性的效果相同。

(二)重点从公司存续的目的来把握“经济特征”

黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。2009年《纪要》、2015年《纪要》、2018年《意见》均认为：黑社会性质组织的敛财方式具有多样性，除了直接地通过违法犯罪活动或其他不正当手段获取，还包括了“投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取”等。因此，在司法实践中需要重点通过对相关组织所涉公司存续的目的来具体分析，确定其是否属于黑社会性质组织。

本案中，被告人方悦等人办理了各项工商登记手续，明确经营范围仅限于“信息咨询、投资咨询”，并在市中心繁华地带的商务楼内租用办公地点正式挂牌营业。同时，公司内部还设立风控部、业务部、会计部、贷后部，分工明确、人员到位，营造出一种正规、专业的公司形象。然而，方悦等人借助这些公司实际实施的主要行为却是在经营范围之外的“小额放贷”业务。方悦等人的放贷模式主要是以“无抵押、零门槛"的零用贷、打卡、空放等为诱饵，诱骗被害人签订虚高借款合同、房屋租赁合同及各项承诺书，并以“保证金”“上门费”“中介费”等名义收取各种费用；在贷款协议中设置苛刻的履约条件和期限后，随意解释违约条款，故意制造违约机会，单方面肆意认定违约，并通过非法拘禁、敲诈勒索、威胁、恐吓等方式进行催讨。

2019年4月9日起施行的最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》对“套路贷”进行了进一步明确，方悦等人实施的行为即是典型的“套路贷”犯罪。具体而言，此类“套路贷”犯罪具备以下四个特征：

一是制造民间借贷假象：行为人对外以“小额贷款”的名义进行宣传，以低息、无抵押、无担保、零门槛、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“行业规则”“不签不放款”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订“高低条”(“低条”一般为实际借款金额，“高条”通常为“低条”金额的两至三倍，行为人通常会谎称“高条”只有在借款人违约时才会作为还款的依据)，金额虚高的“借贷”协议(如以先前借贷违约等理由要求被害人签署)，空白房产买卖(抵押)、租赁合同(往往将承租人一栏空白不填，租金部分则填写为已交付，以便成为行为人将来非法占有被害人房屋、对抗侦查的借口)等明显不利于被害人的各类协议。在此基础上，行为人按照虚高协议的金额将资金全部转人被害人账户，或者要求被害人手持现金和高借据录像拍照等方式，制造现金支付痕迹、银行流水、第三方支付记录等虚假给付事实，后采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，致被害人实际上并未取得或者只是取得少部分钱款。通过上述手段，制造出一种借款、放款手续齐备、正规的民间借款现象。

二是恶意虚增债务：被害人除了签署“高低条”虚增债务之外，在实际放款时则还要扣除“中介费”“上门审核费”“服务费”“违约金”“保证金”等各种名义的费用。当被害人无力偿还时，行为人通过安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”等方式不断垒高“债务”。可见在“套路贷”犯罪中，行为人期待获得的不是普通高利贷的高额利息，而是通过各种套路非法占有被害人数倍于借款本金的财物。

三是故意制造违约或肆意认定违约：以设置苛刻违约条款和违约陷阱(如借款合同约定还款时间明确到几分钟)，通过刻意躲避、失踪、拒接电话等方式故意造成被害人违约，甚至还在假意答应延期还款的同时，立即派遣催讨人员上门催讨并认定违约。同时，行为人还会制造各种借口(如借款人在联盟内的一家违约即系在多家公司的借款均构成违约)，单方面肆意认定被害人“违约”，强行要求被害人偿还虚假债务。

四是软硬兼施“索债”：招揽刑满释放、社会闲散人员组建“贷后部”，常用的催讨手段包括将被害人强行扣留并殴打、威胁、体罚逼迫还款，24小时贴身跟随式看管，强行入住被害人家中并恶意滋扰，在被害人家门口喷油漆、堵门锁、砸玻璃、高音喇叭辱骂，在被害人的工作场所寻衅滋事等。

有些黑社会性质组织正是通过实施“套路贷”犯罪迅速敛财，一方面，将通过违法犯罪活动获取的经济利益主要用于开办分公司、子公司；另一方面，形成紧密的联盟，排挤其他同类竞争公司，在当地的小额贷款公司中具有较强的影响力和话语权。

(三)重点从违法犯罪的主要手段来把握“行为特征”

黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。随着扫黑除恶工作的深入和打击力度的加强，以纯粹硬暴力手段实施的抢劫、故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等违法犯罪活动往往很容易受到司法机关的及时惩处，采用“轻微暴力”与“软暴力"相结合的行为方式，以威胁、恐吓、滋扰、纠缠等，不少黑恶势力犯罪组织越来越注重削弱其违法犯罪活动的暴力属性，更多哄闹、聚众造势等手段对他人产生心理强制或影响。“软暴力"有时候是催讨债务的重要违法犯罪手段。对此，2019年4月9日，法院，检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中，进一步明确了黑恶势力犯罪中“软暴力”的具体界定标准。“软暴力”主要分为以下三类：

一是威胁恐吓特定的对象：采用言语威胁、24小时贴身跟随等方式对被害人进行非法催讨。这些行为虽然没有直接造成被害人身体上的重大、可见性的伤害后果，但是足以使被害人产生恐惧从而形成心理强制。

二是滋扰他人的工作、生活：行为人上门催讨时采用了在大门、墙壁上喷漆，用胶水堵塞门锁，半夜砸窗玻璃，高音喇叭辱骂，张贴海报，断水断电，非法侵入他人住宅，围堵工作场所等手法，对被害人及其家属、邻居、工作单位均造成了严重的影响。

三是聚众造势，扰乱社会秩序：为了展示组织的实力、震慑被害人及同行，往往会一呼百应，迅速集结数十人到场造势、以斗殴相威胁。不仅关注犯罪行为对他人生命、健康和财产权利造成的损害，还应当关注行为对他人是否可见，是否形成心理强制。暴力手段是黑社会性质组织的重要选项，这种暴力手段并不需要每次行动都要使用，而是表现为一旦需要使用，随时可以使用，这种随时可以付诸实际的暴力手段正是黑社会性质组织让人畏惧、屈服的重要原因。有些犯罪组织虽以“合法公司"为外衣，采取的犯罪行为也相对隐蔽，但这种以“软暴力”为主，暴力与“软暴力”相结合的手段，仍然符合黑社会性质组织要求的行为特征。

（四）重点从公司的规模和影响力来把握“危害性特征”

黑社会性质组织的危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。2009年《纪要》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形，2015年《纪要》和2018年《意见》对这八种情形又进一步作出了解释，并重点强调了黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，应当根据具体案情、综合分析判断。

大量的借款人由于恐惧、不愿多事、无法取得联系等原因未能到司法机关说明情况。众多被害人的正常生产、经营、生活被严重破坏，合法利益遭受不法侵害，各被害人由于身陷“套路”，无法凭借自身能力证明“虚增债务”的虚假性或向司法机关提供有效的犯罪线索，而被迫不敢通过正当的途径举报、控告。随着扫黑除恶工作的不断深入，国家对黑恶势力犯罪的打击力度加大，黑社会性质组织的表现形式将会更趋于多样化、隐蔽化，借助“合法公司“来掩盖非法目的即是犯罪分子使用的一种典型手段。对此，应当透过成象看本质，准确把握黑社会性质组织的四个特征，才能准确定罪量刑，做判不枉不纵。

第五节  借助黑社会性质组织势力谋取经济利益,是否属于参加黑社会性质组织。

指导案例[第1358号]  黄图望等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

为谋取非法利益，与黑社会性质组织合作，其行为是否属于参加黑社会性质组织，司法实践中容易产生争议。

2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)规定，为维护或扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，不属于黑社会性质组织的成员。准确理解前述规定中的“自身利益”和“临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动”，对于准确认定借助黑社会性质组织势力谋取非法利益的行为性质，做到不枉不纵、平衡量刑具有重要作用。该类行为是否属于参加黑社会性质组织，主要应从参加黑社会性质组织的构成条件和行为特征方面进行分析。

(一)参加黑社会性质组织的构成条件

2015年《纪要》规定，主观上没有加人黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不属于黑社会性质组织成员。2018年最 高法院、最 高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《意见》)进一步放宽了认定组织成员的条件，去掉了“参与少量”的限制，将该条的后半部分改为“未参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。同时对参加黑社会性质组织的主客观要求仍沿用了之前规范性文件的规定，即知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加人并接受其领导和管理的行为。

分析前述规定不难看出，是否“接受组织领导和管理”，应结合主观上是否有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿，客观上是否有接受黑社会性质组织领导和管理的事实来判断和认定。

首先，这个主观意愿不以组织成员认为自己参加的是黑社会性质组织为认定标准，只要加人者知道或者应当知道该组织具有一定规模，且该组织是以实施违法犯罪为基本活动内容即可。

其次，实践中，由于各黑社会性质组织的组织形态不同、规约不同，行为人的加入阶段不同，有专门仪式或类似活动的，可以认为是有加人黑社会性质组织的明确的主观意愿，而没有明确的形式或表示，但是具有认可黑社会性质组织规约、听从黑社会性质组织领导和管理等客观行为的，也可以推定行为人有加人组织的主观意愿。

再次，认定主观意愿要特别注意把握与组织有经济合作的组织成员与单纯“雇佣、收买、利用黑社会性质组织”的非组织成员之间的区别。认可组织规约是组织成员和非组织成员的重要区别。而单纯的借势发展者不受组织规约制约，只关注自我利益；

是否听从组织领导也是组织成员和非组织成员的又一重要区别。虽然某些组织成员听从组织领导可能不是直接表现为简单的服从，而是通过分工、合作谋取自身利益的较大化，但是在这种长期的合作关系中，获取自身获利的同时也为组织获取了利益，亦符合组织的发展方向，不影响其行为是为组织利益而实施的认定，亦不影响其听从组织领导的认定。而非组织成员则不受组织领导，只是为了实现自身利益，一次或几次与黑社会性质组织合作，但双方并无稳定联系，所实施的违法犯罪活动大多无关组织发展方向。

能够管理、调动某些下级组织成员，是认定组织成员与非组织成员的又一区别。需要注意的是，管理、调动某些组织成员主要是根据组织规约或者行为人在组织中的威望和地位，这种组织内部的地位具有长期性和稳定性。而仅与黑社会性质组织临时合作的非组织成员也可能会管理、调动一些组织成员，但主要是依靠利益收买，有利则聚无利则散。

最后，接受黑社会性质组织的领导和管理，主要表现为在黑社会性质组织的领导和管理下为组织实施违法犯罪活动。包括：由组织者、领导直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、各领导认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动。

（二）黑社会性质组织积极参加者的认定标准

2009年最 高法院、最 高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对积极参加者的行为特征作了规定，2018年《意见》进一步规定，参加黑社会性质组织并具有以下三种情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：

一是要多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。

二是积极参加的是较为严重的黑社会性质组织犯罪，且作用突出。这里的“较为严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力性犯罪，也包括造成重大财产损失或者恶劣社会影响的其他严重犯罪。而“作用突出”应理解为在犯意形成、共同犯罪行为完成以及危害结果发生等方面具有的突出性、决定性作用。

三是“在黑社会性质组织中起重要作用”，即对整个黑社会性质组织的人员、财物、事务等重要事项具有“主要管理权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。

第六节  如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关规款在后续计算平账公司犯罪既遂数额时予以扣除。

第十一节  张明楷：警惕民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”现象！节选自张明楷：《妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。

当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。这种做法明显不当。

既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利;在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的;如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。最 高法院、最 高检察院 2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第1、2、3 款分别规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

据此，不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。

（1）债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。

（2）债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。

（3）既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。

（4）即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说，寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一种社会法益。但是，“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合) 、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益，所以，必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。

禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。

禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。

禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。

不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复向特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293条中的“殴打”“辱骂”“恐吓”“强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。

不可否认，对法条文字可能作出多种不同的解释，在刑法条文没有修改情况下，通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。但是，司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件:一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度; 二是必须遵守罪刑法定原则，不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然，一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定，如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑，而司法解释或者司法机关却将比A行为更轻微的B行为规定为或者认定为较重犯罪，基本上就是违反罪刑法定原则的。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238条第1款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。” 最 高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”

既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最 高法院2016年3月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019年7月14日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》( 以下简称《意见》)指出:“最 高人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题，事关全面依法治国基本方略实施，事关社会公平正义实现，具有十分重要的意义。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度，将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容，作出重大决策部署。三年来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，在各地各有关部门共同努力下，执行工作取得了显著成效。同时，一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在，实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。” 

我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施，推进社会诚信体系建设，以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪，就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是，现在形成了民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”的局面，这显然损害了法秩序的统一性，值得各级司法机关深刻反思。

例如，《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享，做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度，将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+监管’系统以及管理、审批工作系统中，实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督，自动采取拦截、惩戒措 施，推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考 核机制，对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查，加大考核和问责力度。规范失信名单的使用，完善纠错、救济机制，依法保护失信被执行人的合法权益。”可是，如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制，但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处，不仅导致二者的冲突，而且导致民事领域的执行失效。事实上，不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下，告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的，公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判，不仅使“老赖”逃避了债务，而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。

再如，《意见》指出:“加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系，完善失信联合惩戒机制，建立完善公共信用综合评价与披露制度，畅通市场主体获取信息渠道，引导市场主体防范交易风险，从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为，不执行人民法院的判决才是失信人员，而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上，只要将债权人的行为认定为犯罪，债务人基本上就逃避了债务。所以，如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处，不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法，会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以，公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪，而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”，就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。

两高两部2019年4月9日《关于“套路贷”刑事案件意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”，而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意，一部分“套路贷”只是一般违法行为，而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。《关于“套路贷”刑事案件意见的理解与适用》第二点（二）明确指出：“在司法实践中，要牢牢把握有无非法占有他人财物目的这一本质区别特征，对于犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，不视为“套路贷”，应当根据具体案件事实定罪处罚”。

近年来，政府以适当的政策支持民间金融的发展，缓解通过官方金融渠道融资的困难，以方便中小企业、自主创业者融资，可以说民间借贷是官方金融有益和必要的补充，不能以扫黑除恶的名义对这个行业的一些从业者，不分青红皂白地“一锅端”。不少债务人利用本轮专项斗争，把债权人告状成黑恶势力来“依法”免除自己的债务；把竞争对手、合作伙伴告状成黑恶势力，以此来侵吞财产。

扫黑除恶专项斗争的本意是践行法治、净化社会环境、匡扶正义、弘扬社会正气。如果老赖变成“受害者”，一些民间借贷的债权人就不敢催债了，老赖反而很嚣张，借款人的本金都不用还了，社会诚信将一塌糊涂，若纵容“老赖”利用扫黑除恶赖帐，欠钱不还，无疑背离了该项专项斗争的初衷，会对社会诚信、经济环境造成极大的伤害。