雷某涉黑案

雷某涉嫌参加黑社会性质组织、故意伤害、敲诈勒索案辩护意见

合议庭：

辩护人接受常德市法律援助中心的指派，为被告人雷某涉嫌参加黑社会性质组织、故意伤害、敲诈勒索案进行辩护。现根据法律规定，结合本案情况，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、公诉方指控被告人雷某犯参加黑社会性质组织罪没有证据证明，指控的犯罪不能成立。

我国《刑法》第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。犯罪是一种行为。“参加”也是一种行为。思想不属于行为，因此排除在“犯罪”之外。行为意味着必须有客观表现，否则人们便无从感知，法官也无从查知。据此，如果公诉方指控某人参加某个组织，起码应当证明某人有“参加”这一行为存在。这是不言而喻的。另外，“参加”是故意犯，故意是认识因素和意志因素的统一。就行为人故意参加黑社会性质组织而言，公诉方还应当证明行为人对拟参加的组织系“黑社会性质”有所“认识并意志加入”，这也是不言而喻的。

然而，《起诉书》在第13页的事实部分除了用“雷某为其他参加者”7个字概括外，上述这些能够证明被告人雷某“参加”黑社会性质组织所必需的证据，公诉方均未向法庭提供。

根据公诉方在《起诉书》中将雷某参与的故意伤害案和敲诈勒索案划分在“组织中的犯罪事实”来看（不知‘组织中’和‘组织外’的划分标准是什么），根据《起诉书》在第41页的理由部分指出的“被告人雷某参加黑社会性质组织，故意伤害1起1人重伤1人轻伤，敲诈勒索5000元，数额较大”来看，或许公诉方认为，伤害与敲诈勒索可谓是黑社会性质组织的“业务”，参与行为本身就是一种“参加”，并且对“涉黑”性质有所认识。然而这样认识（或类推）的缺陷也是明显的：第一，伤害与敲诈勒索并非黑社会性质组织的标志或专利。否则，社会上所有参与过这类事件的人都将是黑社会性质组织成员。我想没有人会接受这样的类推结论。所以仅从这一点上作出“黑”与“不黑”的区分是没有说服力的；第二，被告人雷某在社会上纵然曾经参与过一起故意伤害案和一起敲诈勒索案，也绝不能成为其“参加”黑社会性质组织的一种“仪式”；第三，公诉方的所有证据均不能证成被告人雷某对什么“组织”的性质“涉黑”有所“认识并意志”加入；第四，公诉方的所有证据也不能证成雷某参与故意伤害和敲诈勒索时是以“组织”的名义进行；第五，所有同案人也均没有佐证雷某是黑社会性质组织的“成员”。恰恰相反，被告人刘某在向公安侦查人员介绍他的同案人时是这样讲的：“祥儿、井伢子、敏儿这三个是跟我跑的，我们4个人经常在一起玩。再就是雷某、雷某某两人我早几年就认识了，只能算朋友，我有事也经常喊他们参加，他两人只有我才喊的动，其他人像灰佬、罗某等人不可能直接喊他两人参加干什么事”（公安卷关于刘某的供述笔录第26页）。可见，刘某对其同案人有“跟我跑的”和一般“朋友”的区分，“其他人不可能直接喊他两人参加干什么事”也足以证明雷某在社会上从来不听命于任何“组织”。

综上所述，辩护人认为，公诉方指控被告人雷某犯参加黑社会性质组织罪没有证据证明，指控的犯罪不能成立。

二、被告人雷某在敲诈勒索案中，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。

纵观公诉方关于被告人雷某参与敲诈勒索案的证据（主要有被告人刘某、雷某某、雷某、张某的供述、受害人刘某权的陈述、证人姚某军的证言等）。本案中起码可以肯定的情节是：第一，雷某跟着刘某前去收“保护费”并非出于自己非法占有他人钱物的“本意”；第二，公诉方也没有证据证明雷某在茶楼时“明显”帮助刘某实施了“威胁或要挟行为”，其“次要作用”的论断本身就是建立在“跟着去就是助威”的推论上的；第三，事后雷某也未分取分文脏款。况且刘某也直言“我不准备分给他们，我自己拿起用”（公安卷关于刘某的供述笔录第13页）。可见雷某当时无非是刘某为达个人目的的“工具”；第四，本罪规定在我国《刑法》第二编第五章侵犯财产罪中。显然刑法在此所保护的主要法益是公私钱物的所有权。本案涉案金额只有5000元且被公安机关当即收缴并返还给了被害人，没有造成被害人的财产损失。如果认为跟着去本身就是对刘某敲诈勒索行为的加功，成立共犯。辩护人也认为，从《刑法》的谦抑性和责任主义出发，雷某的行为表现也完全符合《刑法》第37条规定的关于“犯罪情节轻微不需要判刑罚的，可以免除刑事处罚”。

三、被告人雷某在故意伤害案中的行为不构成犯罪。

如起诉书所述：“陈某军十分恼火，为图报复……”，“在刘某的指引下将被害人汤某波、易某晶砍伤”，“罗某，刘某、雷某在楼下望风”。可见这起伤害案的起因与结果（因果关系）与雷某并不相干。《起诉书》为何指控雷某站在楼下是“望风”？“起辅助作用”？问题恐怕出在“望风”上。而绝不可能因其“站在楼下”，因为站在楼下的还有很多人，不可能都成立“望风”和“辅助”。

 “望风”本不是一个刑法概念，与《刑法》第27条第1款关于从犯中的“辅助”不能等同。纵观本案各被告人的供述，被告人雷某某说过一句：“一下车，我就看见雷某也到那里”（公安卷关于雷某某的供述笔录第71页）。那么，我们有必要考察的是雷某是怎样“也到那里”的？而雷某“也到那里”怎么就和“望风”扯上关系？和起“辅助作用”扯上关系？

证据显示，2008年9月22日下午，刘某要雷某到四医院附近的“TT”网络会所去，刘某当时并没有告诉雷某去干什么，待到雷某被刘某带上了一辆的士车，在行进途中，雷某发现同车的一些不认识的年轻人手中带有“家伙”时，才怀疑他们可能是去打架，此时的士车已经开动而不便下车，待到达“TT”网络会所后，并没有伙同刘某等人冲上楼去，而是有意的选择远远地站在楼下。足见其主观上并无“同流合污”的共同伤害故意，此时客观上站在楼下根本也起不到给楼上的人助威（辅助）作用，本不应该牵连着对其未期望过的“望风”行为担责。也正是因为如此，尽管受害人汤某波、易某晶一方面书面要求对其他被告人严惩，另一方面却又单单书面“对雷某表示谅解，请求人民法院从轻或免除处罚”。据此，辩护人认为，被告人雷某“也到那里”的行为，主观上始终没有伤害他人的犯意，客观上也并未伤害他人，也到那里“站在楼下”其本身不可能构成任何“犯罪”。 如果公诉机关将雷某站在楼下推定为“望风”，与“辅助作用”的犯罪行为等同，那么将得出这样的结论：第一点，站在楼下的就是“望风”，当时雷某站在楼下；第二点，“望风”是受人安排，当时雷某接受了他人的安排。然而可以肯定的是，关于第一点的颠倒逻辑是不成立的，关于第二点公诉机关至今没有证据证明雷某当时站在楼下是受谁的指使，所以其“起辅助作用”的“望风”论断没有证据支持，指控的“犯罪”不能成立。

也许公诉方认为，本案是共同犯罪，在共同犯罪中，是“一人行为，全部责任”。然而这一观点的错误也是明显的。第一，“一人行为全部责任”的共犯理论也以行为人存在“共犯”故意为前提，如前所述，本案中公诉方并未举证证明雷某站在楼下是受人指使和安排，其“共犯”的“望风”意志存在疑问，“站在楼下”客观上也不可能对楼上的人“起辅助作用”。第二，一人行为全部责任的“棍扫一大片”的共犯理论已被立法所否定。众所周知，我国旧刑法第24、25条对从犯、胁从犯是“比照”主犯处罚的。随着责任主义在现代社会的强调，随着我国新刑法将“比照”二字的删除，这种“比照”着棍扫一大片的一人行为全部责任的共犯理论已经没有立法根据。第三，“一人行为全部责任”的共犯理论也被司法实践所抛弃。比如，在数十人的聚众斗殴案中，一人行为致人死亡，我们不可能将所有参与斗殴的人都按（拟制的）故意杀人罪处罚，而是按照部分犯罪共同说理论根据各人的行为表现，实行区别评价。这是责任主义原则的要求。第四，最 高人民法院于2010年发布了关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见，在第一条中开宗明义地指出：贯彻宽严相济刑事政策，应根据犯罪的具体情况，实行区别对待。可见，最 高司法机关的文件从指导各级人民法院刑事审判工作的角度，对一人行为全部责任的极端的“棍扫一大片”的共犯处理方式予以了否定。

也许有人会说，在上述敲诈勒索案中，被告人雷某是跟着别人前去的，在这起故意伤害案中，雷某同样是跟着别人前去的，对前者辩护人认为构成犯罪，只是认为情节轻微，应当免除处罚。而对后者却又辩称不构成犯罪，似乎自相矛盾。辩护人需要特别提醒注意的是，两案中跟着去的情形和所起的作用存在本质上的区别。故意是认识因素和意志因素的统一。雷某在敲诈勒索案中，他曾伙同他人在电游室进行过滋扰，11月11日在跟着去之前（他们小便时）就已经明知刘某邀他前去是为了收“保护费”，此时我们要求他选择不跟着去完全具有期待可能性。而他跟着去的行为本身就意味着成立“承继的共犯”。并且站在茶馆里面本身也可能为刘某的敲诈勒索行为起到助威的作用。雷某在故意伤害案中，之前对拟从事什么事并不明知，在前往“TT”网吧的车上才发现其他人手上持有凶器，此时车已开动，我们不能期待他此时作出反常理的选择——将车叫停然后下车。因为在这种特定的时机，这是一般人都不可能采取的行为。到达网络会所后，没有选择伙同他人冲上楼去实施伤害行为，而是站在楼下将自己置身于是非之外，说明他对伤害他人持回避态度。公诉机关也没有任何证据证明其站在楼下是接受了谁的“指派”，所以其“起辅助作用”的“望风”的论断存在疑问（或者说没有根据）。雷某站在楼下的行为不成立望风的辅助共犯。

退一万步讲，似这般的站在楼下，纵然成立“辅助从犯”，根据罪刑相适应的原则，也应当依照《刑法》第27条第2款的规定免除处罚。

综上所述，辩护人认为：公诉方指控被告人雷某犯参加黑社会性质组织罪没有证据证明，指控的犯罪不能成立；被告人雷某在敲诈勒索案中其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚；在故意伤害案中的行为不构成犯罪。

郭丰律师：13707420095

2010年7月17日