肖某贩毒案

肖某贩卖毒品案 二审辩护词

案情简介：2012年4月，肖某经安某介绍结识了广东人陈某。同年5月，肖某与陈某联系购买冰毒和K粉，5月31日，陈某与安某等人携带毒品从广东驾车送货到长沙给肖某，在长沙与肖某接头时被守候的公安人员抓获，当场从陈某的轿车坐位底下起获毒品冰毒1993.62克和K粉972.37克。一审法院以贩卖毒品罪﹙既遂﹚判处肖某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。经过二审辩护，二审法院以贩卖毒品罪﹙未遂﹚改判肖某死缓。

辩护律师认为：二审关于“未遂”的认定与改判并不彻底，根据案件事实和法律规定，肖某的行为属于贩卖毒品罪﹙预备﹚。

《二审辩护词》

二审合议庭：

一、被告人肖某电话要求被告人陈某将毒品从广州送到长沙来，验货后再决定是否购买，刚到达接头地点，还没有看到毒品，就被守候的公安人员抓获，毒品包装完好，是在送货人陈某的轿车坐位底下起获的，毒品还不受肖某支配，一审判决认定肖某贩卖毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克既遂，没有事实根据。

1.犯罪行为着手实行之后才可能成立未遂或既遂形态。什么行为是犯罪行为的着手实行行为与该罪所保护的法益直接相关。将何种行为作为禁止对象，是由以何为目的而禁止所决定的。刑法的任务与目的是保护法益。因此，只有严重侵害或者紧迫威胁了刑法分则各本条所保护的法益的行为才可能评价为该犯罪的着手实行行为。国家为什么对毒品进行管制呢？显然是防止毒品泛滥。因为毒品泛滥危害公众的身体健康。我国《禁毒法》第一条明确将“保护公民身心健康，维护社会秩序”作为立法方针。所以，贩卖毒品罪所保护的法益是公众的身体健康﹙危险犯﹚。正因为贩卖毒品罪所保护的法益是公众的身体健康，所以，以贩卖为目的而非法收买毒品、运输毒品、前往约定地点接头的行为只是贩卖毒品罪的预备行为。

2．新修订的《刑事诉讼法》特别增加第151条第二款：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪行为，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一特别增加的规定否定在“交付”之前成立贩卖毒品罪既遂的意图明显。

3．《全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定》第二条第一款规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”虽然将“贩卖毒品”规定为“非法销售”或者“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为。但这只是“贩卖”的定性问题，不是指犯罪形态。显然，一审判决将“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”﹙定性﹚错误地当犯罪既遂﹙形态﹚处理。

或许有人认为，既然贩卖毒品包括“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”，那么，以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，就是贩卖毒品罪的实行行为。①实行行为应当是严重侵害或者紧迫威胁了刑法分则各本条所保护的法益的行为，贩卖毒品罪所保护的法益是公众的身体健康，收买毒品的行为不可能侵害或者紧迫威胁公众的身体健康，因而不是实行行为；②如果将收买行为过早地认定为贩卖毒品罪末遂或者既遂，意味着贩卖毒品罪几乎不存在预备形态，是不合法的，也是不合理的。

4．本案《案卷来源及抓获经过》记载：我侦查人员接到常德市公安局技侦支队的通知,广东籍毒贩阿坤己驾车来到了长沙市,并电话通知犯罪嫌疑人肖某到长沙亚华宾馆附近的一天桥下面接他,…亲眼目睹肖某上了一辆牌照为桂BN7921的此亚迪小轿车后,往亚华宾馆方向驶去…肖某和安某两人便下了车，阿坤和另一名男子﹙在抓捕过程中逃跑，身份未查明﹚正在倒车准备停车时，我和司机杨某迅速将肖某、安某抓获，张某、邹某迅速上了阿坤的车辆，将阿坤抓获。…当场从陈某驾驶的车辆内查获毒品K粉疑似物一包。    

陈某供述：“冰毒放在我的车副驾驶座位下,K粉放在驾驶座位下的”。肖某供述：“我看都没有看到毒品就被抓了”。检察院的《起诉书》描述：“阵某、安某与肖某在长沙亚华宾馆附近接头交易时被公安人员当场抓获”。《起诉书》“交易时”的改动值得二审警惕！

肖某电话要求陈某将毒品从广州送到长沙来，验货后再决定是否收买，刚到达接头地点，还没有看到毒品，就被守候的公安人员抓获，毒品包装完好，是在送货人陈某的轿车坐位底下起获的，毒品不受肖某支配，一审判决认定肖某贩卖毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克既遂，没有事实根据。肖某对这部分毒品无论是“收买”还是“出卖”均没有实现。

二、一审以“买毒数量大、曾经贩卖过”，推断“出于贩卖的目的而购买毒品，具有贩卖毒品的主观故意”，以此判处极刑，是纯粹的主观入罪思想的残余。因为客观事实是：肖某无论是收买还是出卖都没有实现。

一审﹙第18页﹚认定：被告人肖某向被告人陈某购买毒品冰毒1993.62克、K粉927.37克，其数量特别巨大，如果仅仅为了吸食不符合情理，现有证据亦证明被告人肖某曾向吸毒人员谢某等人多次贩卖毒品，可以认定被告人肖某岀于贩卖的目的而购买毒品，具有贩卖毒品的主观故意，应按照贩卖毒品罪追究其刑事责任。以此判处极刑。这错误的一步之所以走得如此之远，一是主观入罪思想的残余。二是将犯罪构成与犯罪形态混为一团。刑法分则规定犯罪是为了保护法益。因此，主客观相统一要求只能在行为人对法益的现实侵害范围内考虑行为人的主观心里态度。贩卖毒品以毒品实际上转移给买方为既遂。陈某从广州运到长沙的毒品冰毒1993.62克、K粉972.37克，对于肖某来说，一审就是对主观猜则，客观上也没有既遂。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。一审这种只凭主观归罪的做法，在司法实践中，在民主法治下，早就行不通了！事关生杀，我们希望二审法院对一审的这一错误毫不留情地纠正。

三、控方《起诉书》﹙第四页﹚将“违反国家毒品管理秩序”作为贩卖毒品罪所保护的法益，并据此断言肖某的行为构成贩卖毒品罪既遂, 是不合法的，也是不合理的。

一审判决之所以错误，无疑还受到控方《起诉书》所谓“违反国家毒品管理秩序﹙制度﹚”错误的法益论的影响，相信二审法院必能注意！首先，该观点只能说明没有违反国家的相关法律时，而是经过法律、法规允许的，就不成立犯罪。但这并不是保护法益的问题，而是有无违法阻却事由的问题；其次，将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品的保护法益，不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如国家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射毒品的行为也侵害了国家对毒品的管理秩序，但是该行为并不成立犯罪；再次，“国家对毒品的管理秩序”这一内容，对“贩卖”的理解不能起到指导作用，有可能将单纯的收买行为理解为“贩卖”，但我国刑法并没有这样的规定；又次，将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品犯罪的保护法益，不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如，贩卖毒品的行为与非法种植毒品原植物的行为，在违反国家对毒品的管理制度方面不存在任何差异。可是，这两种行为的法益侵害程度明显不相同。还有，将“国家对毒品的管理秩序”确定为毒品犯罪的保护法益，导致对某些毒品犯罪的既遂的认定过于提前，导致任何违反国家对毒品的管理制度的行为都是犯罪既遂。是不合法的，也是不合理的。

四、肖某是吸毒人员，随身携带毒品就像烟民携带香烟一样正常，在宾馆里肖某的挎包内搜缴的22.72克冰毒和12粒麻古，没有证据证明构成“贩卖”，对这部分毒品,只涉嫌非法持有。

五、被告人肖某与被告人陈某之间的关系是买方与卖方的关系，是对向犯，彼此的意思与行为均不同，肖某不成立陈某贩卖、运输毒品罪的共犯；肖某要求陈某将毒品从广东运到长沙，“你运过来吧”的要求也不可能成立教唆犯，就如同行贿与受贿的对向犯中，行贿方要求受贿方“将财物收下吧”不成立教唆犯一样。

六、陈某运到长沙来的冰毒1993.62克、K粉972.37克，绝大部分不是肖某自己购买的,而是代购给“洪哥”“熊吧”的。据陈某供述，肖某在电话里说：“老板看了东西就给钱……货没有问题,客人看了就给钱”。肖某供述：“我打电话给安某,要1条﹙指1公斤﹚K粉，另外还订了一条冰毒。都是帮别人订的, K粉是帮熊吧的, 冰毒是订给一个混名叫洪哥的”。他们的这些供述前后一贯且能相互印证。

量刑意见：

1．根据刑法第二十二条第二款的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案中肖某准备自己买毒的同时也为他人代购。代购属于帮助，系从犯，且处于联络、交定金、接头的预备形态，预备犯中的从犯更不应当判处极刑。

2．本案处于控制下接头环节,毒品未流入社会,危害性小，可以从轻处罚。

3．肖某有坦白情节,自愿认罪。

4．肖某有悔罪表现,改造回归正常生活比较容易。

5．肖某以贩养吸,并非罪大恶极,量刑时应留有余地。按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神：“对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理。”

6．“洪哥”“熊吧”仍末抓获,如果维持一审判决对肖某的极刑, 将来死无对证。如果将来根据进一步查明的案情认定对肖某的极刑系错判,人死不能复生,将无法纠正。

参考最 高人民法院和湖南省高级人民法院的量刑指导意见，预备犯减少基准刑40﹪以上、没有实行行为的从犯减少基准刑30﹪至50﹪，坦白减少基准刑20﹪以下，被告人肖某罪不致死，应是无疑的！

综上所述：一审判决不顾事实，不依法律,一味地追求死刑，错误地“打包”认定被告人肖某贩卖毒品冰毒及麻古的数量,错误地将犯罪构成与犯罪形态混为一团，错误地将犯罪预备行为当成犯罪既逐行为论处，没有考虑肖某诸多从轻处罚的情节,并且在同案犯没有全部归案的情况下,不留余地,错误地判决肖某极刑，认定事实和适用法律条款定罪和量刑均错误！一审判决依法应予以撤销并改判。

肖某的二审辩护律师

郭丰：13707420095

2014年6月