田某萍非吸案

 田某某非法吸收公众存款案一审辩护意见

          人民法院：

湖南半毫米律师事务所接受田某某的委托，指派郭丰律师作为其非法吸收公众存款案的辩护人。本辩护意见基于被告人田某某认罪认罚，结合案卷材料，根据《刑法》第176条，《刑事诉讼法》第37条等规定提出：

定罪部分：

（一）辩护人经过阅卷并与田某某交换意见，对……公诉刑诉（2020）163号《起诉书》指控的罪名和基本事实不持异议。

（二）田某某只是……投资管理有限公司（以下简称“…公司”）招聘的员工；签有劳动合同；按劳计酬。

（三）本案属于“…公司”单位犯罪。

1.《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。第31条规定了对单位犯罪实行双罚制，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”。而《刑法》第176条第2款就规定了单位可以成为非法吸收公众存款罪的主体。

2.证据显示，“…公司”于2014年4月9日依法设立并开展经营，其经营范围包括：“国家法律、法规、政策允许的实业投资；担保服务等等”。《起诉书》指控的“非吸”从2014年9月开始。据此，“…公司”设立之初，并非“个人为进行违法犯罪活动而设立”；“…公司”吸资后大部分用于合法的生产经营业投资，也并非“以实施犯罪为主要活动”。

3.证据显示，各被告人都是以“…公司”的名义实施“非吸”的，且违法所得也归入“…公司”。

2001年《全国法院系统审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“根据刑法和《最 高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”

（四）“…公司”吸资后，用于合法的生产经营活动中的部分资金，应从本罪的“犯罪数额”中扣除，但《起诉书》没有把这一部分资金分析出来。

非法吸收公众存罪规定在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，禁止的是扰乱金融秩序的行为。《刑法》176条罪名是非法吸收公众存款罪，而不是非法吸收公众资金罪。存款与资金是有区别的，存款是金融业务的一种，是具有特殊含义的资金。非吸犯罪保护的法益是国家金融管理秩序，打击的是那些未经批准从事放贷等银行专营业务的单位或个人，不是吸收资金的行为本身。因此，只有当行为人将“非吸”资金用于货币、资本的经营时（如放贷等），才能认定扰乱了金融秩序，才能以非法吸收公众存罪论处。吸收资金从事合法的生产经营活动的，不成立非法吸收公众存款罪。

1.从法条关系上看，《刑法》第174条规定的是擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；第176条所禁止的是从民间获得资金从事金融业务。

2.从《刑法》第176条来看，并没有表述为非法吸收公众“资金”，而是表述为“存款”，直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收的资金用于合法的的生产经营活动均认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。

1999年最 高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。

2010年最 高法院《非法集资案件解释》第3条规定，非法吸收或变相非法吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。

2017年最 高检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要》中也有类似的规定。纪要认为，对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，不作为犯罪处理。

地方司法机关，例如浙江省高院、省检察院、公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》也认为，为生产经营所需，以承诺还本分红或付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非吸犯罪处理。

类案检索法院的裁判，也认为将资金用于合法的生产经营活动的，没有危害国家金融管理秩序的主观故意，不按非吸犯罪处理。

综上，根据法律规定，非法吸收公众存罪所禁止的是没有金融资质而从事金融业务。据此，“…公司”吸资用于合法的生产经营活动中的部分款额，应当从本罪“犯罪数额”中扣除。例如：

第三卷 刘某某2019年11月11日10:23分—12:47分《讯问笔录》第9页：问：具体说说…公司投资了哪些项目？答：…公司在：1.……食品公司投资金额在600万-700万元；2.……食品公司投资金额在1000万元左右；3.…酒吧、…酒吧、…酒吧投资了2200万元；4.…至尊娱乐投资了1800万元；5.…商务投资了600-700万元；6. 张家界…镇世界谷项目投资了700万元；7.上海…科技投资了200-300万元…。

第三卷 曾某某 2019年11月18日14:30分—16:50分《讯问笔录》第9页：问：具体说说…公司的实际经营情况？答：…公司主要的对外投资有至尊娱乐、…酒吧、…食品、…食品…。

第六卷 第24页《战略整合协议》第31—58页，……食品有限公司原始股回购申请书、《对……投资管理有限公司资金流向咨询建议书》第4—6页等等。

结合2020年6月19日湖南…有限责任会计师事务所出具的《对……投资管理有很公司资金流向的咨询意见书》，被告人刘某某、曾某某等人的陈述是成立的。仅被告人刘某某陈述的实体投资金额就达7400万元左右，这些用于合法的生产经营活动中的部分资金，应从本罪“犯罪数额”中扣除；同时，在不能查明吸资是否用于金融业务的情况下，应坚持按“事实存疑有利于被告”的刑事原则处理，正确认定本案的犯罪数额和情节。

法律适用问题：

《刑法修正案（十一）》于2021年3月1月实施。针对《刑法》第176条非法吸收公众存款罪，《刑法修正案（十一）》的规定加重了处罚。因此，根据《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，本案应适用《刑法修正案（十一）》实施前的规定。

量刑部分：

对“非法吸收公众存款罪”的量刑，需要考虑的因素不完全是数额，需要重点考虑情节，这是该罪所保护的主要法益即“金融管理秩序”所决定的。

（一）田某某的行为有被唆使、被指挥的因素，具有不由自主的“履职性”，可以酌情从轻处罚。

田某某受聘于“…公司”上班，从她入职的那时起，无论是公司的聘用合同，还是公司制定的发展计划、公司制度、工作任务、公司开展的联宜活动、对外合作安排、公司召开的会议、领导（股东）训示等等，无一不充满着“吸资”的号召（令），在这种类似“洗脑”的环境下，包括田某某在内的所有员工，都把公司（领导）安排的任务，当成“责任”。田某某的行为有被唆使、被指挥的因素，具有不由自主的“履职性”，可以酌情从轻处罚。

（二）田某某法律意识淡薄,有受蒙蔽的因素, 可以酌情从轻论处。甚至田某某参与“非吸”的行为，可以评价为过失。

“…公司”的经营范围包括：“国家法律、法规、政策允许的实业投资；担保服务等等”。

人们普遍看来，“金融”是一种非常专业又神秘的行业。本案中，几乎没有一名被告人明知从事金融业的特别法律规定和经营门坎。例如：

第三卷：刘某某2019年11月11日10:23分—12:47分《讯问笔录》第10页：问：你是否清楚没有银保监部门颁发的《金融许可证》，是不可以经营存款和放贷业务的？答：我当时不晓得，后来…公司出事之后，我听律师说过。问：你为什么在知道不能吸收公众存款的情况下，仍然大量收取投资人资金？答：我当时确实不知道，我只是简单的以为是普通借贷关系，而且我看其他投资公司也是这么做的，立信、盛大惊喜都是这种操作模式。

第四卷：田某某2018年11月20日16:00分—17:20分《询问笔录》第55页：问：你知不知道你们公司有没有投资的资质？答：我不知道。

第四卷：田某某2019年11月29日 14:50分—16:40分《讯问笔录》第67页：问：你是否知道…公司是什么性质的公司？答：…公司是个投融资公司，就是到外面开展业务，通过宣传投资项目，吸收投资客户的资金，然后将资金投入到一些项目中去。问：你是如何认识…公司这种性质的？答：在公司上班的时候，我认为做生意要本钱，这样到外面吸收公众存款没有什么问题。现在知道了…公司这样做是违法的，没有资格到外面吸收公众存款。

第四卷：田某某2019年12月12日10:20分—12:00分《讯问笔录》第78—79页：问：没有保监部门颁发的《金融许可证》是不可以从事存款、贷款等类似银行业务的工作的，你是否清楚？答：这个我不知道。问：你是否见过…公司的《营业执照》答：我看到过，我是在公司前台看到过挂在公司墙上的。第79页：问：你在…公司负责业务部期间，是否考虑过你从事的工作的合法性？答：我一直觉得实体投资是合法的，从来也就没有考虑过我做的工作是违法的。

第四卷：谭某某2019年12月20日10:30分—13:20分《讯问笔录》第123页：问：没有保监部门颁发的《金融许可证》是不可以从事存款、贷款等类似银行业务工作的，你是否清楚？答：这个我不清楚。问：你是否见过…公司的《营业执照》答：我看到过，我在公司前台看到过，挂在公司墙上的。

第四卷：王某2019年12月2日17:1分-17：41分《讯问笔录》第147页：问：没有保监部门颁发的《金融许可证》任何个人和企业是不可以从事存款、贷款等类似银行业务的工作的，你是否清楚？答：这个我不是很清楚。

第五卷：刘某花2019年11月25日14:50分—16:30分《讯问笔录》第32页：问：银保监部门是否向…公司颁发《金融许可证》？答：这个我就不清楚，只知道公司里有工商部门发的营业执照。问：你是否清楚工商营业执照营业范围？答：这个我不清楚。

第五卷：鄢某某2019年12月6日10:00分—12:30分《询问笔录》第84页：问：你是否清楚工商营业执照的营业范围？答：我不清楚。问：你是否清楚没有《金融许可证》，任何公司和个人从事融资业务都是违法的？答：我不知道。

第五卷：罗某某2019年12月2日10:00分—11:32分《询问笔录》第168页：问：你是否知道没有银保监部门颁发的《金融许可证》，公司及个人是不可以从事存款贷款业务的？答：这个我不是很清楚。

（三）田某某成立自首，根据《刑法》第67条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据湖南省高院关于贯彻《量刑指导意见》实施细则的规定，对于自首的犯罪分子，减少基准刑的30％以下。

本案于2019年11月11日立案[…（经侦）立字第（2019）…号《立案决定书》]。早在2018年11月20日，田某某就主动向公安机关出具了书面《情况说明》，属于“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，向公安机关陈述犯罪基本事实，成立自首。

第二卷第84-85页《抓获材料》也说明了田某某被传唤至公安机关接受讯问时，对非吸行为供认不讳。

2020年8月10日…公安分局《到案情况说明》：在我局对该公司立案前多次电话传唤刘某某、沙某、曾某某、李某、田某某等人来我大队配合调查，在此期间刘某某、沙某、曾某某、李某、田某某均能做到随传随到。

……公诉量建（2020）77号《量刑建议书》也肯定了田某某成立自首。

（四）田某某在“…公司”所从事的工作和作用，属于“其他直接责任人员”，而非“直接负责的主管人员”。

如上所述，本案属于公司犯罪。我国法律规定了单位犯罪中“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”这两个概念，但法律并没有对这两个概念的内涵作出明确界定，理论界认识观点不一，司法实践中也未形成一致的标准。现将实务与理论界的部分观点梳理如下。

一、直接负责的主管人员通常为法定代表人、主要负责人、一般负责人及部门负责人等。前最 高法院副院长张军主编的《刑法【总则】及配套规定新释新解》（第七版）认为：单位犯罪中直接负责的主管人员，一般有以下几种人： 

1.法定代表人‍。法人单位实施单位犯罪的决定是单位的法定代表人独立做出的，或者是单位的法定代表人主持决定的，该法定代表人即构成单位犯罪的直接负责的主管人员。 

2.单位的主要负责人‍。非法人组织实施单位犯罪的决定是单位的主要负责人作出的，或者是单位的主要负责人即第一把手主持决定的，即该单位犯罪的直接负责的主管人员即是该单位的主要负责人。 

3.单位的一般负责人‍。所谓一般负责人，是指单位的副职或实行集体领导体制的领导成员。如国家机关、事业单位和人民团体的副职，公司、企业的副总经理，股份公司的董事会成员等。这些单位成员一般都参与决策或者分管单位某一方面的工作，在自己分管的业务范围内有决策权，有可能独立决定实施单位犯罪。如果是这类负责人决定实施单位犯罪，单位的法定代表人仅仅是知情或者事后才知情，直接负责的主管人员就只能是作出决定的人，不应当是法定代表人或者是单位的第一把手。 

4.单位的部门负责人‍。实行形形色色的承包制以后，一个部门往往也有独立开展工作或经营的权力，一个部门要干什么，不干什么，可能是部门的负责人说了算，而不是单位的法定代表人说了算。又由于部门也有自己独立的经济利益，在一定情况下与单位的整体利益可能还会产生冲突。所以，有的部门负责人就可能背着单位，实施违法犯罪行为。部门负责人在独立决定或者与单位的负责人共谋实施单位犯罪时，也可以成为单位犯罪的直接负责的主管人员。

——张军主编：《刑法【总则】及配套规定新释新解》（上）（第七版），人民法院出版社2017年5月，第383页‍ 

二、直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

——《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法〔2001〕8号） ‍

三、直接负责的主管人员，应当是犯罪单位决策机构的成员，但不能将犯罪单位中决策机构的所有成员都认定为直接负责的主管人员。对于没有参加实施单位犯罪决策的成员或者虽然参加了实施单位犯罪的决策会议，但明确表示反对意见，只是因为少数意见未被采纳的决策机关成员，不应认定为直接负责的主管人员。同时，单位的法定代表人也不必然是直接负责的主管人员。由单位法定代表人直接决定或者最后拍板实施的单位犯罪，法定代表人当然是直接负责的主管人员，但对于根据单位内部管理规定，对单位领导成员的职责进行了明确的分工，由分管领导决定实施的单位犯罪，单位的法定代表人虽然负有疏于监督、管理责任，但不应认定为直接负责的主管人员。 

——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第26页‍

本案证据显示，“…公司”下设项目部、业务部。项目部负责人是李某；业务部负责人是田某某。项目部独立决策、独立经营、自负盈亏。而田某某所在的业务部则刚好相反，有关业务管理、人员调配、工资福利等均由公司决定，田某某所在的业务部不具有独立性。

因此，田某某在“…公司”所从事的工作和作用，属于“其他直接责任人员”，而非“直接负责的主管人员”。

（五）《起诉书》关于田某某系主犯的指控与事实不符。田某某处于从犯地位。根据《刑法》第27条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据湖南省高院关于贯彻《量刑指导意见》实施细则的规定，对于从犯，应当减少基准刑的20％--50％；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50％以上或者免除处罚。

如上所述，本案属于单位犯罪。最 高法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2001）8号）指出：“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员和直接责任人员，在个案中不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为时主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚”。这一规定，符合司法实际，也符合刑法理论，为处理单位金融犯罪案件中自然人的责任问题提供了依据，也为处理其他罪名的案件提供了参考。

尽管《起诉书》没有依据《刑法》第30条、第176条第2款的规定追究“…公司”的刑事责任，但毫无疑问的是，各被告人均以“…公司”的名义从事“非吸”活动，收入也归入“…公司”。对依靠劳动换取工资的田某某来说，只能评价为履职性帮助行为。帮助犯是从犯。具体如下：

1.田某某不是“…公司”的股东，对“非吸”没有决策权；

2.“…公司”于2014年4月9日成立，田某某于2015年1月才受聘进入该公司。因此，该公司“非吸”的动议不是田某某;

3.“非吸”的经营场地的提供者不是田某某;

4.“…公司”的“非吸”活动长期存在，与各职能部门协调与疏通关系的不是田某某;

5.田某某所在的业务部门只是完成公司或领导安排的工作任务;

业务部有关业务管理、人员调配、工资福利等均由公司决定，田某某所在的业务部不具有独立性；

6.受害人投资的资金如何使用，决定权不是田某某;

7.业务宣传、联宜活动，其他对外活动的组织、策划、实施等均不是田某某；

8.田某某有被唆使、被指挥、受蒙蔽的因素；

9.田某某获取的仅仅是工资报酬，没有其他收益；

10.为了该公司的“生产自救”，2018年田某某仍然借款往公司投入五万元，田某某同时也是受害人。

（六）田某某认罪认罚，并确有悔改表现。可以酌情从轻处罚。

《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。田某某认罪认罚，并确有悔改表现。可以酌情从轻处罚。

（七）结合宽严相济的刑事政策及司法先例方面考察，公诉机关的（2020）77号量刑建议偏重，法院应当依法调轻。

根据田某某的供述和其他材料考察，田某某参与“非吸”的行为，甚至可以评价为过失，充其量只是间接故意，主观恶性有限；公诉机关的（2020）77号量刑建议，没有考虑田某某属于“其他直接责任人员”的情节，欠缺全面考虑田某某诸多从轻情节，其量刑建议偏重。

因此，辩护人建议人民法院，对田某某的量刑应全面考虑，对其减轻处罚，以体现罪责刑相适应。

附：1.本辩护意见3份。

2.刑事司法类案先例5份。

田某某的一审辩护律师

郭丰13707420095

2021年4月  日