土地房屋征收与补偿问答

第一章  集体土地及房屋部分

1、土地用途管制的依据是什么？

答：土地利用总体规划是实行土地用途管制的依据。土地利用规划的编制程序包括：编制规划的准备工作；调查研究，提出问题报告书和土地利用战略研究报告，编制土地利用规划方案；规划的协调论证；规划的评审和报批。

《土地管理法》第15条规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。土地利用总体规划的规划期限由国务院规定”。我国土地利用规划体系按等级层次分为土地利用总体规划、土地利用详细规划和土地利用专项规划。是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件对土地开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体战略性布局和统等安排。

2、非本集体经济组织成员购买农村住房的合同是否有效？

答：无效。《土地管理法》第9条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。第11条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。

非本集体经济组织成员购买农村住房必然涉及宅基地使用权，宅基地使用权属于农村集体经济组织成员基于其身份所享有的社员权。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违法法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。因此，非本集体经济组织成员购买农村住房违反了土地管理法的强制性规定，故而合同无效。

3、征地补偿费分配前去世的村民能否得到征地补偿费？

答：征地补偿的受益主体是该集体经济组织内部具有成员资格的人。从土地补偿费和安置补偿费的功能来看，是由被征地单位用于发展生产，或者安排因土地被征收而造成的多余劳动力进行就业以及不能就业人员的生活补助资金，因此具有生活保障功能。而人一旦死亡，就不存在就业生活问题。《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。《最 高法院关于农村土地承包纠纷案件的解释》第24条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费”。因此，针对征地补偿费分配前去世的村民能否得到征地补偿费的问题，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定不同的分配方案。

4、“三权分置”是什么意思？

答：“三权分置”是指所有权、承包权、经营权。《土地管理法》第9条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自已经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”。即将土地承包经营权作进一步的分解，派生出承包权与经营权，连同农村集体经济组织拥有的土地所有权，可由三个不同的民事主体分别拥有，形成三种权利在同一宗土地上同时并存的格局，称为“三权分置”。

5、土地存在权属争议如何处理？

答：1950年实施的《土地改革法》第30条规定，土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证。《土地管理法》第14条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。

《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼”。可见“先民后行”原则并不是绝对的，以“人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据”为前提。

最 高法院（2016）最 高法行申1643号指导案例裁判认为：农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年且20年期满之前原所有人未要求归还的，该争议土地依法可视为现使用的农民集体所有。

最 高法院（2016）最 高法行申171号指导案例裁判认为：公民、法人或者其他组织发生土地权属争议且无法协商解决的，有权请求人民政府处理。

6、农民集体对争议林地事实上的利用和处置，是否必然形成土地所有权取得或者变更的法律后果？

答：不一定。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第4条规定：依据1950年《土地改革法》及有关规定：凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围的土地属于国家所有。同时，第19条规定：土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》时确定为农民集体所有的土地，属于农民集体所有。据此，村集体经济组织在解放后对争议林地存在事实上的利用行为的，不当然导致其对该争议土地享有所有权，除非能提供有效证据证明，二十世纪五六十年代争议地曾经分配给其集体的农民或者划入过集体的范围。

最 高法院（2016）最 高法行申73号指导案例裁判认为：农民集体对争议林地事实上的利用和处置，不必然形成土地所有权取得或者变更的法律后果。

7、“国土空间规划”是什么意思？

答：《中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》规定，国土空间规划是国家空间发展的指南、可持续发展的空间蓝图，是各类开发保护建没活动的基本依据。《土地管理法》第18条规定：“国家建立国土空间规划体系。编制国土空间规划应当坚持生态优先，绿色、可持续发展，科学有序统筹安排生态、农业、城镇等功能空间，优化国土空间结构和布局，提升国土空间开发、保护的质量和效率。经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”。第86条规定：“在根据本法第十八条的规定编制国土空间规划前，经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行”。

建立国土空规划体系并监督实施，实现“多规合一”是党中央、国务院作出的重大战略部署。随着国土空间规划体系的建立和实施，形成全国国土空间开发保护“一张图”，土地利用总体规划和城乡规划将不再单独编制和审批，最终将被国土空间规划所取代。

8、土地用途及性质确认的依据是什么？

答：土地用途及性质确认的依据经公告的土地利用总体规划。《土地管理法》第19条规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”。依此规定，确定土地用途及性质应当依照县、乡人民政的编利的土地利用总体规划为依据确认每一宗土地的用途。

9、哪个部门有权评定土地等级？

答：《土地管理法》第27条规定：“县级以上人民政府自然资源主管部门会同同级有关部门根据土地调查成果、规划土地用途和国家制定的统一标准，评定土地等级”。《土地管理法实施条例》第15条规定：“国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准，对土地等级进行评定。地方土地等级评定结果，经本级人民政府审核，报上一级人民政府土地行政主管部门批准后，应当向社会公布。根据国民经济和社会发展状况，土地等级每6年调整1次”。农村土地分等定级采用“等”和“级”两个层次。在“等”的基础上可分为若干“级”。农村土地分等定级是在特定的用途下，对土地的自然和经济两方面属性进行综合评定和等级划分。它是土地评价学的一个重要分支，也是对土地质量的优劣和收益的高低进行评价，并使土地评价结果等级化、具体化。

10、合法开荒者是否可以长期使用所开荒的土地？

答：可以。《土地管理法》第41条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。由于我国耕地资源的极度匮乏，我国大力支持和鼓励对荒山、荒地、荒滩等土地的开发。但对此“三荒”土地的开发使用也需要遵循法定的程序，即“经县级以上人民政府依法批准”。

11、农村集体经济组织整理土地，占用或者改变了承包人的承包地，是否成立侵权？

答：不成立侵权。《土地管理法》第42条规定：“国家鼓励土地整理。县、乡（镇）人民政府应当组织农村集体经济组织，按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。地方各级人民政府应当采取措施，改造中、低产田，整治闲散地和废弃地”。土地整理亦称“土地整治”“土地调整”“土地重划”。将零碎高低不平和不规整的土地或被破坏的土地加以整理，是人类在土地利用中不断建设土地和重新配置土地的过程，既是土地管理的重要内容，也是实施土地利用规划的重要手段。

12、农民集体建没用地可否入市流转？

答：可以入市流转。2019年《土地管理法》删除了原第43条关于“任行单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，《土地管理法》第63条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最 高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定”。

根据该规定，有些集体经营性建设用地已经允许上市交易，但不包括住宅建设用地。集体经营性建设用地入市的三大基本法律前提：一是类型前提。须为存量农村集体经营性建设用地；二是权利前提。合法取得、权属明确、经确权领证；三是利用前提。符合规划、用途管制。

13、征收农民集体土地时“公共利益”如何界定？

答：《土地管理法》第45条规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准”。2011年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，以列举的方式对“公共利益”进行了界定。尽管如此，“公共利益”的界定在全世界都是个法学和实务难点。目前在全国范围内还未见以“非公共利益需要”为由撤销政府征地行为的案例。

14、土地征收遵循之规则有哪些主要变化？

答：根据《土地管理法》第45、47、48条的规定：

一是对土地征收的公共利益范围进行了明确界定；

二是采用“区片综合地价”取代原来的产值倍数法；

三是在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的基础上增加农村村民住宅补偿费用和被征地农民社会保障费用；

四是改革了土地征收程序，即“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地”。

五是改变了原来先征地后公告的模式，即必须先公告，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见，且与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议（个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明）后，方可申请征收土地。这样的立法变化意义重大。按照修订前的法律，地方人民政府是先拿到省级人民政府或者国务院批准征收土地的文件之后，再进行公告，并与被征地集体经济组织签订协议（并不与被征地农民签订协议），这样的安排，使得被征地农民对于土地征收及补偿根本没有发言权，只能被动接受。

15、对于政府的征收补偿安置方案，农民有无发言权和否决权？

答：有发言权和有限的否决权。按照前《土地管理法》的规定，被征地农民可以对征收补偿安置方案提出意见，但不拥有否决权。新《土地管理法》在征地程序上作了重大修改。第47条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地”。这一规定的较大变化是将以前的“征地批准后公告”，改为“征地批准前公告”，将“先审批后签协议”，改为“先签协议后审批”。且签约主体包括土地所有权人即集体经济组织，也包括土地使用权人即被征地农民。至于多大比例的反对意见才有效，法律没有明确，但是，无论是国有土地上的房屋征收拆迁，还是集体土地及房屋征收拆迁，政府征收部门都要进行“社会稳定风险评估”，如果有相当比例的被征收人反对征收，拒签协议，则被认为存在社会稳定风险，征收工作将会暂停。

16、集体土地征收补偿安置协议应当与谁签订？

答：签约主体包括土地所有权人即集体经济组织，也包括土地使用权人即被征地农民。按照修订前的法律，地方人民政府只与被征地集体经济组织签订协议，并不与被征地农民签订协议，使得被征地农民对于土地征收及补偿根本没有发言权，只能被动接受。新《土地管理法》第47条规定：“国家征收土地的……与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地”。

17、大中型水电工程建设征地补偿安置的标准和移民办法与一般征地补偿安置是否相同？

答：不相同。《土地管理法》第51条的规定：“大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定”。2017年国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第3条规定：“国家实行开发性移民方针，采取前期补偿、补助与后期扶持相结合的办法，使移民生活达到或者超过原有水平”。第16条第2款规定：“征地补偿和移民安置资金包括土地补偿费、安置补助费，农村居民点迁建、城（集）镇迁建、工矿企业迁建以及专项设施迁建或者复建补偿费（含有关地上附着物补偿费），移民个人财产补偿费（含地上附着物和青苗补偿费）和搬迁费，库底清理费，淹没区文物保护费和国家规定的其他费用”。第22条规定：“大中型水利水电工程建设征收耕地的，土地补偿费和安置补助费之和为该耕地被征收前三年平均年产值的16倍。土地补偿费和安置补助费不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高标准的，由项目法人或者项目主管部门报项目审批或者核准部门批准。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，按照工程所在省、自治区、直辖市规定的标准执行”。

18、土地行政监督执法权归哪个部门行使？

答：归县级以上人民政府自然资源主管部门行使。《土地管理法》第67条规定：“县级以上人民政府自然资源主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的，适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法”。第68条规定：“县级以上人民政府自然资源主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：（一）要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制；（二）要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；（三）进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测；（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为”。

19、《土地管理法》是否可以适用于国有土地上的房屋征收与补偿？

答：不能一概而论。集体土地未经依法征收却直接适用于国有土地上的房屋征收补偿程序，系违反法定程序。我国现行土地所有权实行双机制，国有土地上的房屋征收与补偿由《国有土地上房屋征收与补偿条例》调整，集体土地上的房屋作为集体土地上的附着物进行征收,由《土地管理法》调整。《土地管理法》规定了征收集体土地的法定程序和补偿标准，同时规定了无权批准征收、使用土地的法律责任，故当前仍应严格按照土地管理法的规定履行集体土地征收与补偿的程序。

20、未与当事人就补偿问题协商一致的强制拆迁行为是否违法？

答：违法。《土地管理法》第83条对自然资源行政机关“责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的建设单位或者个人，规定了“期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。结合《行政强制法》第13条的规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。我们可以从中推出这样一个结论：对于责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的情形，自然资源行政机关只能在法律救济期限届满后申请人民法院强制执行。

21、县级以上人民政府有权对集体上地上的违法建筑实施强制拆除吗？

答：不能。根据《土地管理法实施条例》第35条的规定，在临时使用的土地上修建永 久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

最 高法院（2019）最 高法行申8534号指导案例裁判认为：县级以上人民政府无权对集体上地上的违法建筑实施强制拆除行为。

22、农民不同意政府征地或者不同意政府公布的补偿安置方案，可否向人民法院起诉？

答：可以。《行政诉讼法》第12条和第13条分别从积极与消极的方面规定人民法院政诉讼的受案范围和不予受案的范围，并没有排除农民对政府征地或者政府公布的补偿安置方案的可诉性。2011年最 高法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第1条规定：“农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。第3条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼”。第4规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”。

要注意的是，第10条规定：“土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决”。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”。该条例为行政法规。对此，最 高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第5条规定：“行政诉讼法第十二条第（四）项规定的'法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为'中的'法律'，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。

23、土地补偿费是否可以分配给农户？

答：可以。按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归集体经济组织所有。但集体经济组织所有并不意味着集体经济组织成员不能分配。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发（2004）28号明确要求：“各省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法”。实务中各省、自治区、直辖市的分配办法不完全相同，大多提取土地补偿费的百分之八九十分配给被征地农户，剩余部分留作集体经济组织日常开支。

24、农村集体经济组织成建制地“农转非”或“村改居”后，土地自动转化为国有吗？

答：不能。农民户籍的转化不能代替土地性质的转化。主管户籍变更的是公安部门，而主管土地权属变更的是土地管理部门。《土地管理法实施条例》第2条的规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”。该规定引起了歧义。2005年3月4日国务院法制办公室、国土资源部法函（2005）36号作出解释：“该条规定，是指农村集体经济组织土地被征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发（2004）28号第10条明确规定：“禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地”。

最 高法院（2016）最 高法行申792号指导案例裁判认为：行政区划变动并不当然导致集体土地所有权发生变动。

25、农村集体经济组织成员资格如何确定？

答：实践中这个问题非常复杂，争议极大。法律层面无明确规定也无能为力。关于农村集体经济组织成员资格问题，2016年《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》规定了“要探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员的具体程序、标准和管理办法。”中共湖南省委 湖南省人民政府《关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》更加明确“村集体经济组织成员确认方案，需经过本村（组）集体经济组织成员会议通过并报乡镇政府审核、县级主管部门批准后实施”“经过收集意见、酝酿讨论、会议议决的民主程序形成决议”“对成员身份界定有异议的，由集体经济组织成员（代表）大会讨论决定”“农村集体经济组织是集体资产管理的主体，它代表成员集体行使资产的所有权、管理权和经营权，是具有法人地位的组织载体，也是农村党组织、自治组织、经济组织三驾马车治理结构之一”。“农村集体经济组织成员资格”是民主政治权利问题，属于行政权确认的范畴，且涉及诸多问题，例如“外嫁女”“迁入户”“离婚、丧偶女性”“义务兵”“大中专在校生”“外甥”“服刑人员”“空挂户”“上门招郎”等等，只能因地制宜。中共中央、国务院，中共湖南省委、湖南省人民政府的文件，均以“意见”指导，而非“规定”或“决定”，交由集体经济组织成员（代表）大会讨论决定。

26、承包方长期闲置承包地，发包可以收回土地吗？

答：不能。原《土地管理法》第37条规定了禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地…承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。但此后的《农村土地承包法》《物权法》《民法典》以及新《土地管理法》没有这样的规定。2004年4月30日，国务院办公厅发出《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，要求各地严格执行《农村土地承包法》的规定，任何个人和组织不得以土地撂荒为由收回农户的承包地，已经收回的要立即纠正，予以退还。该《通知》还规定，即使“对《农村土地承包法》实施以前收回的抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种，如原承包土地已发给本集体经济组织以外人员，应修改合同，将土地重新承包给原承包户；如已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的，要帮助农户通过土地流转，获得耕地。”2005年《最 高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 》第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持”。按此规定，即使发包方已将承包方弃耕、撂荒的土地发包给了第三人，承包方要求返还的，也应予支持。只是弃耕、撂荒的承包方要求赔偿损失的，不予支持。

27、农户全家“农转非”后，发包可以收回土地吗？

答：不能。原《农村土地承包法》第26条曾经规定承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。新《农村土地承包法》作出了重大修改，第27条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。根据该规定，承包农户无论是迁入大中城市还是小城镇，发包方均不得强行收回承包地。只能在农户自愿的基础上，引导支持或者鼓励农户交回承包地，或者将经营权进行流转。其实，土地承包经营权是一种物权关系，而户籍的取得和丧失是一种行政管理关系。通过一种行政管理手段即户籍的变动，就直接决定物权的变动是不合理的。

28、妇女结婚、离婚或者丧偶，其承包地是否可以收回？有“乡规民约”如何处理？

答：不能收回。这样的“乡规民约”是无效的。2001年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》指出：较长时间以来，一些地方在土地承包中不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的以村民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式，剥夺妇女的土地承包权和集体经济组织收益分配权；有的以“测婚测嫁”等理由，对未婚女性不分土地或少分土地；有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女户口被强行迁出，承包的土地被强行收回，其他与土地承包相关的经济利益也受到损害…各级党委和政府必须从思想上高度重视采取有效措施，切实维护农村妇女的土地承包权益和其他合法权益。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第31条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。第57条规定：“发包方有下列行为之…（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权”。无论“乡规民约”获得多少人的赞同，如果违背了法律的规定就是违法的，是无效的。

29、承包期内承包户家庭成员分户、夫妻离婚的，承包土地如何分割？

答：《土地管理法》第14条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。《最 高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割”。

据此：（1）夫妻双方均为集体经济组织成员的，结婚后以组建的家庭（户）为单位承包集体土地的，即该规定第34条所谓“双方均具有承包经营主体资格的”情况；

（2）结婚后一方户口未迁入新居住地，则其不具有集体经济组织成员资挌，不能成为新居住地土地的经营权主体，一方要求分割的，一般不予支持。但若一方离婚后在新居住地生活多年，无法再回原居住地生活也无其他谋生手段的，应给其留出部分维持生活的承包地；

（3）结婚后一方户口迁入新居住地，则区别不同情况处理：一是一方在原居住地分有土地，新居住地未取得土地的，则原居住地不能收回其承包地，要求分割新居住地承包地的，不予支持；二是一方在原居住地没有土地，在新居住地也未取得土地，从事生产经营的土地是另一方婚前作为家庭成员享有的承包份额，一方要求分割地的，一般不予支持。但如果婚后夫妻共同耕作多年，若一方离婚后无其他谋生手段的，应给其留出部分维持生活的承包地；三是结婚后新居住地集体经济组织用集体预留地、新开垦地或者他人交回的承包地增补新增人口的，离婚时主张分割该部分承包地的，应予支持。

30、承包方搞非农建设或者违法开采，造成土地永 久损害的，发包方可否收回承包地？

答：不能。《农村土地承包法》第63条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永 久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失”。按照《农村土地承包法》和最 高法院司法解释的规定，承包方民事责任的承担方式就是停止侵害、恢复原状和赔偿损失。法律没有赋予发包方合同解除权。

31、土地承包经营权的流转有哪些方式？

答：有转包、出租、互换、转让、抵押、入股、继承七种方式。其中：（1）根据《农村土地承包法》第57条的规定，承包人只能用土地承包经营权向金融机构作融资担保，即向非金融机构融资担保目前不被允许；（2）继承发生经营权的流转仅限于两种情形：一是《农村土地承包法》第32条第2款规定的林地承包经营权的继承；二是第54条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的继承。但对于以家庭承包方式取得的除林地以外的土地承包经营权的继承问题，该法未做规定。

32、仲裁处理农村土地承包纠纷，是否必须有当事人之间的仲裁协议？

答：不需要。《农村土地承包法》第55条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。《农村土地承包纠纷调解仲裁法》第20条规定：“申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件：（一）申请人与纠纷有直接的利害关系；（二）有明确的被申请人；（三）有具体的仲裁请求和事实、理由；（四）属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。第22条规定：“农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁申请予以审查，认为符合本法第二十条规定的，应当受理。有下列情形之一的，不予受理；已受理的，终止仲裁程序：（一）不符合申请条件；（二）人民法院已受理该纠纷；（三）法律规定该纠纷应当由其他机构处理；（四）对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等”。根据上述规定，在一方当事人申请仲裁之后，即使另一方当事人以没有书面仲裁协议为由不同意仲裁，只要他未在仲裁机构审理期间向人民法院就该纠纷另行起诉，就不影响仲裁机构继续审理和作出裁决。

33、农村建设用地是否可建商品房？

答：不能。《土地管理法》第63条第1款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。根据该规定，有些集体经营性建设用地已经允许上市交易，但不包括住宅建设用地。住宅称为“小产权房”，其销售对象是特定的，只能是本村村民，不能公开上市交易，因此不属于商品房。

34、集体建设用地使用权受让方未经出让方同意改变土地用途，出让方可否解除合同？

答：可以。《土地管理法》第66条规定“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外”。实践中处理此类纠纷要注意区分不同情况：是法定用途改变还是约定用途改变；是土地用途改变还是经营方式改变；是整体用途改变还是局部用途改变；是永 久性改变还是临时改变。

35、占用农村集体土地探矿、采矿是否需要办现农用地转用和征收补偿手续？

答：需要。《土地管理法》第57条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永 久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。《土地管理法实施条例》第28条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件”。按以上规定，除临时用地外，如果采矿需要占用的土地属于农村集体土地，则应依法办理农用地转用及征收、征用和补偿手续，将集体土地转为国有之后，再以划拨或者出让的方式供应给矿业企业。

36、被征收人签订相关补偿安置后，与征收拆迁行为就无关了吗？

答：不对。为了更好地推进征收补偿依法、有序、平稳进行，应当允许被征收人对征收行为合法性保留异议权利的前提下，先行鼓励和引导其以签订补偿安置协议的方式解决补偿问题，以减少纠纷。被征收人签订补偿安置协议并领取相应补偿费用后，如坚持认为征收行为违法，仍可在法定期限内依法对征收行为提起行政诉讼，除非补偿安置协议对被征收人放弃相关诉讼权利并取得相应之补偿已经进行了明确约定。

最 高法院（2017）最 高法行申144号指导案例裁判认为：被征收人签订相关补偿安置后，不能当然视为其与征收拆迁行为即不再具有利害关系。

最 高法院（2017）最 高法行申173号指导案例裁判认为：被征收人主动交地并领取补偿款后，仍坚持认为土地征收行为违法的，除非被征收人曾明确表示放弃申请复议权或起诉权，否则仍可在法定期限内依法申请复议或者提起行政诉讼。

37、征收单位不落实宅基地，被征收人是否有权提起行政诉讼？

答：可以。对当地集体土地上房屋拆迁补偿安置办法已经确立市（县）政府安排被征地农民宅基地义务的，被征地农民起诉要求政府履行该宅基地安置职责，依法属于行政诉讼受案范围。

最 高法院（2016）最 高法行申1976号指导案例裁判认为：被征地农民诉请解决有关宅基地争议问题的，依法属于行政诉讼受案范围。

38、请求给付低保待遇，可以直接提起行政诉讼吗？

答：低保待遇一般要求行政程序前置。根据《湖南省农村最低生活保障办法》（湖南省政府221号令）和《湖南省城镇最低生活保障办法》（湖南省政府167号令）的相关规定，申请农村或城镇最低生活保障待遇的程序是：申请上持相关资料向村委会或乡镇政府、街道办提出申请，村委会或乡镇政府、街道办收到申请后进行调查核实、张榜公布，最后上报县（市、区）政府民政部门审核。

最 高法院（2016）最 高法行申1823号指导案例裁判认为：申请人请求给付低保待遇，依法应先向乡、镇人民政府申请，申请人未经该申请程序直接起诉县（市）人民政府发放低保待遇的，人民法院不予支持。

39、自然资源管理部门可以对农村村民违法建房作出行政处罚吗？

答：不能。新《土地管理法》第78条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。按照上述规定，从2020年1月1日起，自然资源部门无对农村村民违法建房作出处罚的行政职权。

40、农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记吗？

答：可以。最 高法院（2020）最 高法行再375号行政判决书判决认为：自然资源部2020年9月9日对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复中“农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记”。根据《民法典》规定，被继承人的房屋作为遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。《不动产登记操作规范（试行）》明确规定，非本农村集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占有宅基地的，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及附注栏注记的该权利人为非本农民集体经济组织成员住宅的合法继承人。

41、非本村成员因购买村集体土地上住房而签订《安置补偿协议》是否有效？

答：有效。贺新福与湖南省衡阳市人民政府房屋拆迁行政合同一案，（2020）最 高法行申1761号行政裁定书再审裁判认为：《安置补偿协议》所涉及的房屋并非本集体经济组织成员在本人宅基地上的自建房屋，而系非本集体经济组织成员购买的非本人宅基地上建设的用于出售的房屋，《中华人民共和国土地管理法》对此类房屋的安置补偿标准、内容和安置补偿程序并未作出明确规定，也未规定签订《安置补偿协议》时必须以取得省级人民政府征地批复为前提，因此对此类房屋的安置补偿主要由双方在自愿协商基础上通过协议方式解决。鉴于案涉《安置补偿协议》系双方自愿情况下签订且已经得到履行，当事人的安置补偿权益已经得到保障，因此法院判决驳回其确认协议无效的诉讼请求，处理结果并无不当。

42、宅基地上所建房屋被认定为违法建筑并已被强制拆除后当事人是否仍享有宅基地使用权？

答：享有宅基地使用权。最 高法院（2020）最 高法行申13515号行政裁定书以为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员的一项基本权利，应当保障农村村民实现户有所居。当事人作为村民，户籍一直未变动，应当依法享有该村集体经济组织成员的各项权利，包括宅基地使用权。结婚后，其随迁入户的丈夫和所生子女亦均依法享有该村集体经济组织成员的各项权利。虽然其家庭长期在外居住生活，但并不因此丧失该村集体经济组织成员资格和宅基地使用权。尽管当事人在未经批准的情况下建设房屋，所建房屋被认定为违法建筑并已被强制拆除，但仍享有宅基地使用权利，高新区管委会应当基于当事人合法享有的宅基地使用权对当事人予以补偿安置。至于当事人在该宅基地上是否有合法房屋，则是补偿安置过程中确定补偿标准的考量因素之一，高新区管委会仅以当事人所建房屋属于违法建筑、原住房已坍塌为由，拒绝给予当事人补偿安置的主张不能成立。

43、政府以违反一户一宅为由强拆房屋属违法行为，是否须承担恢复原状的责任？

答：须承担恢复原状的责任。1998年8月29日修订并于1999年1月1日施行的《土地管理法》第六62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地……”，这是关于“一户一宅”最早的法律规定。根据法不溯及既往原则，在1999年1月1日之前建设的房屋，不受“一户一宅”规定的限制。

如果涉案房屋取得了集体土地使用权证（俗称“宅基证”），则属于合法建筑，不能再按违法建筑（包括违反“一户一宅”规定）进行查处。

违反土地管理法关于“一户一宅”规定的执法部门是土地管理部门，如果其他行政机关查处，属超越职权的违法行为。 

居住权是公民的基本权利，如果涉房屋系当事人的住房，即便该房曾经系违反“一户一宅”规定的违法建筑，在没有解决当事人居住问题的情况下，也不应通过拆除的方式予以处理。

《国家赔偿法》第32条第2款的规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，如果合法宅基地上的房屋被行政机关违法拆除后，恢复原状是保护宅基地使用权最直接的赔偿方式。除非因为规划变更，原址不宜再重新建设房屋，才能通过支付赔偿金的方式予以赔偿。

44、当事人能仅依据户口变更登记而要求补偿安置吗？

答：不能。最 高法院（2020）最 高法行申10701号行政裁定认为：

（1）当事人不能仅依据户口变更登记而要求补偿安置。根据《户口登记条例》第十九条规定，公民因结婚、分户等事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。考虑到该条例制定于1958年，故户口变更登记仅仅是户籍管理层面的措施，不涉及补偿安置问题，当事人不能仅依据户口变更登记而要求补偿安置。

（2）征收部门未对个人独立安置并无不当。

集体土地使用权系家庭共有，并非其独立享有，故征收部门未对个人独立安置并无不当。

（3）集体土地上房屋安置有一定的宅基地（宅基地资格）置换性质

从原《土地管理法》第四十七条和新《土地管理法》第四十八条的规定看，补偿安置的基础是征收土地，其中房屋安置有一定的宅基地（宅基地资格）置换性质。在新户口地能否享有宅基地，属于村民自治范围内的事情，并非可通过行政诉讼迳行解决。

45、经营性墓地使用期限是如何规定的？期限届满如何续期？如何缴费？

答：所谓墓地使用权期限只有20年的说法并无法律依据。实际上是对“一次性缴费周期不得超过二十年”规定的误读。1992年民政部发布的《公墓管理暂行办法》第16条规定：“未经批准，公益性公墓不得对外经营殡仪业务。经营性公墓的墓穴管理费一次性收取最长不得超过二十年。墓穴用地要节约”。国务院颁布的《殡葬管理条例》第11条规定：“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定”。即对公墓墓穴占地面积和使用期限，国务院授权省级人民政府作出规定。事实上，经营者第一次出售墓地时，在售价中已经包含了土地使用权取得成本，期限届满后如需收费也只能是墓地管理费，不能再包含土地取得成本。另外，墓地出售是以墓穴为单位并根据墓穴的占地面积等因素确定收费的，同一墓穴合葬并不增加墓地面积和管理成本，因此，按合葬人数计算收费并不合理。

46、城市居民可否在农村公益性墓地安葬？

答：不能。《殡葬管理条例》第9条第2款规定：“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。”第3款规定：“禁止建立或者恢复宗族墓地”。《公墓管理暂行办法》第3条规定：“公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地。”

第二章 国有土地及房屋部分

1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》是否直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿？

答：不能，但应当参照执行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”因此《征收与补偿条例》不能直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿。 但是，中纪委、监察部2011年3月17日发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》[中纪办发（2011）8号]指出：“确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障…在《土地管理法》等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。湖南省纪委、监察厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅《关于进一步规范征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》[湘纪发（2011）21号]也作出了相同的规定。

需要注意的是，最 高法院（2016）最 高法行申2359号案例裁判认为：

（1）根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对集体土地上征地补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调。地方人民政府不履行协调职责的，同样构成不履行法定职责。

（2）国有农用地被收回并转化为建设用地的行为，不同于国家对集体土地的征收行为，不属于《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的协调范围。因此，国有农用地被收回并转化为建设用地的，不适用有关农村集体土地征收的法律规定。

2、在我国是否能进行非公共利益征收？《征收与补偿条例》是否适用于非公共利益征收？

答：不能。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《民法典》第243条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不动产”。《征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿”。《民法典总则》第117条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产，应当给予公平、合理的补偿。”

根据上述规定,政府对土地或私有财产的征收或征用必须以“为了公共利益的需要”为目的。

3、实践中对“公共利益”如何界定？

答：“公共利益”虽然无法被精确定义，但在具体执法、司法活动中却必须界定。在起草《征收与补偿条例》中，立法机关认为界定公共利益，要符合四个基本标准：一是具有公共性。公众利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现；二是具有合理性。合理性也称比例性。通过对公众与私人、局部与整体、长期与短期等各方利益权衡，能最 大限度地避免减少私人利益为代价；三是具有正当性。政府要广泛听取和充分尊重公众意见，保证公共利益的界定基于广泛的民意之上。四是体现公平性。《征收与补偿条例》依据上述原则，在第8条中以列举的方式规定以下六种类型属于“公共利益的需要”：

（一）国防和外交需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府按照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

需要注意几点：

一是《征收与补偿条例》在征求意见稿中，国家机关办公用房建设的需要被列为公共利益的需要，但最终被删除了。删除这一点并不意味着否认了国家机关办公用房建设用地的公共利益性质，而是说这种需要不通过征收完成；

二是考察是否属于公共利益性质，除了上述四个基本标准外，还要考察相关规定。例如《军事设施保护法》、《国防交通条例》、《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》[国办发（2010）4号]关于保障性安居工程的分类,以及能源、交通、水利等等方面法律法规的具体规定；三是“由政府组织实施的建设项目”并不限于政府直接实施或者独立投资的项目，也包括政府主导、市场化运作的项目；四是公共事业与公益事业不同。根据《公益事业捐赠法》第3条的规定，公益事业是指非营利性的救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动，而作为公共事业的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等，比公益事业的范围要广，也不排除具有营利性的项目。

最 高法院（2017）最 高法行申4693号案例裁判认为：对旧城区政建项目是否符合公共利益需要,应当考虑拟征收范围内被征收人的改建意愿,大多数或者绝大多数被征收人同意改建方案的,可以认为建设项目符合公共利益需要。

4、土地使用权价值是否在征收补偿范围内？

答：在征收补偿范围内。《征收与补偿条例》第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。国有土地上的房屋是一个房屋所有权的概念，完整的房地产包括国有土地使用权。《征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格…”。“类似房地产的市场价格”当然包括土地使用权价值。

根据《民法典》的规定，国有土地使用权系用益物权，也是合法的财产权，因公共利益征收的，应当给予补偿。《民法典》第327条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第243条、第245条的规定获得相应补偿。”

5、房屋承租人是否在征收补偿范围内？

答：在一般情况下，被征收人就是被征收房屋的所有权人，被征收房屋价值的补偿应当全部支付给被征收人。但对于被征收房屋涉及的公租房承租人、经租房承租人、廉租房承租人、用于经营房屋的承租人等，他们虽然不是被征收房屋的所有权人，但他们原享有的住房福利或装修物价值等丧失，故应获得补偿。这类承租人与政府征收行为之间有利害关系。

公租房承租人：公房分为直管公房和自管公房。国家房地产管理部门享有所有权的或直接经营管理的房屋，称直管公房。国有企业、事业单位、机关团体投资兴建、自行管理的房屋，称自管公房。公房的承租人实际上是计划经济时代福利分房的承受人，享有长期缴纳低房租居住该房屋的权利。

经租房承租人：经租房是指我国城市中的一些私有房产，这些房产在1958年前后由政府统一经营出租并收取房租,政府和私有产权人分取房租。按当时的做法，各地标准不同。经租房承租人也是计划经济时代福利分房的享受人。

廉租房承租人：廉租房是政府以租金补贴或者实物配租的方式，以最低生活保障标准向住房困难的城镇居民家庭提供社会保障性质的住房。廉租房是解决低收入家庭住房困难的一种制度，征收廉租房将会使廉租房的承租人失去补贴。

用于经营房屋的承租人：在非住宅征收的补偿中，包括装饰装修价值、机器设备等搬迁费用、停产产业损失等内容，实际上都是承租人的损失。

另外，地役权人与征收决定或补偿决定之间也具有利害关系。

法释〔2019〕17号最 高院《行政协议案件规定》第5条规定：下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

6、被拆迁人享有回迁或就近安置的权利吗？

答：不能一概而论。《征收与补偿条例》第21条第3款规定：“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”据此，享有回迁或就近安置的权利需要注意几点：第一，特殊的被征收人即旧城改建的被征收人;第二，限于个人住宅;第三，被征收人选择了在改建地段进行产权调换;第四，市、县级人民政府是“应当提供”;第五，在改建地段或者就近地段。这一规定纠正了原来的“拆一还一”的方式，将安置房屋安排在偏远的地方，这是不公平的。

最 高法院（2017）最 高法行申4693号案例裁判认为：对因旧城区改建征收的，被征收人有选择改建地段或者就近地段房屋安置的权利。市、县级人民政府已经依法保障被征收人就近安置选择权，且异地安置更有利于保障被征收人居住权的，人民法院可以支持市、县级人民政府作出的补偿决定。

7、划拨土地使用权能否得到征收补偿？

答：不能一概而论。目前我国划拨土地之所以不能转让、出租、抵押，是因为我国的《土地管理法》第54条在制度设计上已将划拨土地使用权定位于公益事业和国家重点工程建设。因其公益性的用途，除法律另有特殊规定外，土地使用权不能进入市场。如土地使用者转让其土地使用权，表明行为人已无继续使用该宗土地的需要，公益行为已终结，国家授权的特定目的已不复存在。

全民所有制企业获得的国有土地使用权，大多是以征地的方式从农村劳动群众集体经济组织的土地所有权演化而来，也有一部分从城郊国有土地的公民住房基地征用来的。无论哪一种方式，企业都支付了很高的补偿费，如土地开发补偿费、劳动力安置费、青苗补偿费、房屋及地上建筑物和附着物拆迁安置费等。有的还负担劳动力的安置和居民住房安置。是变相有偿取得，而不是无偿取得土地使用。国土资源部2001年2月13日《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》[国办发（2001）44号]中也确认了划拨土地的价值基础,即“可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。”国有土地划拨需要通过征地获得，因而其有土地取得成本。另外为了实现单位或企业的生产服务功能，需要通过一系列的土地熟化过程，因而具有开发成本，正是这些成本构成了划拨土地的价值基础。

8、征收补偿安置协议需要被征收房屋的全体共有人签名吗？

答：《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益和处分的收利。”第297条规定：“不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照份额享有所有权。”第299条规定：“共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。”第301条规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，政府在征收设有共有关系的房屋时，应当与占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人签订征收补偿安置协议，切忌漏列当事人，除非共有人之间另有约定。我们在实务中应注意审查。

9、被征收房屋的物权从什么时候转移？

答：《民法典》第229条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《征收与补偿条例》第13条第1款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当公告…”2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第七十六条规定：“行政执法决定自送达之日起生效。行政执法决定附条件或者附期限的，应当载明效力的条件和期限。”据此，被征收房屋的物权从公告之日起转移，除非载明了效力的条件和期限。

10、对“住改商”的房屋应该怎么补偿？

答：“住改商”并不单纯是房屋用途的改变，也包括土地用途的改变。而在城市规划区内改变土地用途的，依照国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，不仅需要征得出让人的同意，更需要经过土地管理部门和城市规划部门的批准。《城市房地产管理法》第43条也有相同的规定。建设部在1993年《对湖北省沙市市房产管理局关于城市房屋拆迁中有关问题报告的复函》（建房函字〈1993〉23号）中明确：“在拆迁中，对于私房非住宅，应根据房屋产权上登记的房屋使用性质确定，当私房的使用性质由住宅变更为非住宅或者经营房屋，其房屋所有人应在房地产管理局进行房屋使用性质变更登记。对私有房屋使用性质虽已变更，但没有办理房屋使用性质变更登记的，应首先补办房屋使用性质变更登记手续，补交国家规定的有关税费后，拆迁人则根据房屋使用性质变更的实际情况与被拆迁人签订房屋补偿安置合同”。国务院办公厅国办发明电（2003）42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四部分规定：“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的历史遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营状况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。《国有土地上房屋征收评估办法》第9条第3款规定：“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积一般以房屋权属证书和房屋登记薄的记载为准；房屋权属证书与房屋登记薄的记载不一致的，除有证据证明房屋登记薄确有错误外，以房屋登记薄为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估”。上述规定体现了尊重历史和现状的精神。

11、违法建筑就一律不给补偿吗？

答：不能一概而论。1991年的《拆迁条例》与2001的《拆迁条例》都表述为“违章”建筑。2011的《征收与补偿条例》改为“违法”建筑。体现了对公民权利的保护和对依法行政的要求。这里的法仅指法律、法规，不包括规章以下的规范性文件。我国法律关于违法建筑的规定很多。例如，防洪法第27条、水法第65条、港口法第45条、铁路法第46条、公路法第81条、民用航空法第58条、文物保护法第17条、土地管理法第74、77条等等。《征收与补偿条例》第24条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给了补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。

对违法建筑的处理，经历了一个一律不补偿到强调应当组织有关部门依法进行调查、认定和处理的转变过程。这一转变是征收补偿价值观转变的结果。

特别是旧城区系历史形成，它记录着社会、经济发展的轨迹。这种自行解决的住房未经任何审批许可，成为居民遮风档雨的住所，肩负着政府应当承担而无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础，在拆迁中不予补偿的做法，无疑会出现难以调和的社会矛盾。

根据行政处罚法第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续和继续状态的，从行为终了之日起计算”。2011年12月29日住房和城乡建设部以建法函（2011）316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》向全国人大常委会法工委发函，提出：“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建筑质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续将态，根据行政处罚法第29条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”全国人大常委会法工委以法工办发（2012）20号答复，“同意你部意见”。

但是，理论上违法行为与违法后果有别，认为违法建筑存在属于违法行为持续，与行政处罚时效制度是相悖的。

最 高法院（2016）最 高第634号案例裁判认为：行政机关因违法强拆产生的行政赔偿责任，其赔偿的标准不得低于行政机关依法实施征收补偿的标准；请求赔偿依照征收补偿方案可获得的奖励，也应当支持。

最 高法院（2015）最 高法行申43号案例裁判认为：

（1）违反法定程序对来取得建筑规划许可房屋进行拆除的，应确认拆除行为违法，起诉人提出恢复房屋原状等赔偿请求的，不了支持。但强拆行为造成屋内合法财产损失的，应于以赔偿。

（2）在征地拆迁补偿过程中，对于无产权房屋有时不宜简单地以违法建设为由一律不赔。应当本着实事求是原则，综合考虑违法建设情节、房屋形成的历史背景、当地相关补偿政策、行政机关过错程度等因素加以确定。

12、 违法建筑认定的行政执法主体？

答：根据行政职权的划分，不同的违法建筑认定的行政执法主体不同。主要可以列举以下几类：

（一）规划行政主管部门：《城乡规划法》第64条、第66条；

（二）土地行政管理部门：《土地管理法》第74条、第77条；

（三）港口行政管理部门：《港口法》第45条；

（四）水政行政管理部门：《防洪法》第58条；

（五）县级以上人民政府：港口法第45条、铁路法第46条等。

13、房屋被征收如何确定估价时点？

答：《征收与补偿条例》第19条第1款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”第3款规定：“房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制订过程中，应当向社会公开征求意见。”国务院住房城乡建设部于2011年6月3日制定的《国有土地上房屋征收评估办法》第10条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。”

14、房地产价格评估机构如何产生？可否异地执业？

答：《征收与补偿条例》第20条第1款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的通过多数决定，随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。” 

根据湖南省实施《征收与补偿条例》办法第8条、第9条的规定，选定评估机构的程序是：设区的市（自治州）建立房地产价格评估机构备选库--向社会公布--房屋征收部门向社会发布征收评估信息--房地产价格评估机构备选库中具有相应资质的房地产价格评估机构报名--房屋征收部门在征收范围内公布己经报名并符合资质条件的房地产价格评估机构名单--被征收人协商选定（不少于5个工作日）--协商不成的，由房屋征收部门组织不少于三分之二的被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者通过摇号、抽签等随机选定方式确定。

《条例》第20条第2款规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正的开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。”评估机构为社会中介组织，可以跨地域性执业。房地产估价机构资质等级分为一、二、三级。一级资质可以从事各类房地产估价业务；二级资质可以从事除公司上市、企业清算以外的房地产估价业务。三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定以外的房地产估价业务。暂定期内的三级资质可以从事除公司上市、企业清算、司法鉴定、房屋征收、在建工程抵押以外的房地产估价业务。

最 高法院（2016）最 高法行申260号案例裁判认为：案涉数个评估报告评估结论不一致，人民法院应依法采信公平性和独立性更高的评估报告。

15、被征收人对评估结果没有依法申请复核评估和鉴定，在诉讼中还可以申请评估和鉴定吗？

答：《国有土地上房屋评估办法》第20条规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。申请复核评估的，应当向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，并指出评估报告存在的问题。第21条 原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后，改变原评估结果的，应当重新出具评估报告；评估结果没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。第22条 被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的，按照《征收与补偿条例》第26条规定处理。

《征收与补偿条例》第26条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

最 高法院（2016）最 高法行申378号案例裁判认为：被征收人对评估结果有异议的，可以依法申请复核评估和鉴定，被征收人因自身原因放弃行使评估异议权利而在诉讼期间对评估报告合法性提出质疑的，人民法院可以不予支持。

但是，评估结论与鉴定意见都是专业机构根据专业技术对评估对象或鉴定对象作出的结论性意见，因此两者的性质相同，评估亦适用鉴定意见规则。根据《行政证据规定》第29条规定,原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第30条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，

人民法院应予准许：

（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。

第30条第2款规定,对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。

据此、在诉讼中可以适用鉴定意见规则对评估结论申请重新评估。

16、房屋征收补偿款需要缴纳个人所得税吗？

答：不缴纳。2005年3月22日《财政部、国家税务总局关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》(财税（2005）45号) 通知：经国务院批准，现将城镇房屋拆迁有关税收政策通知如下：一、对被征收人按照国家政策有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。二、对拆迁居民因拆迁重新购置住房的，对购房成交价格中相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。

17、征收公告具有可诉性吗？

答：不能一概而论。《征收与补偿条例》第13条第1款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。

此款规定的公告究竟属于何种性质？尤其是“公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”的表述，在实践中存在公告是否可诉的争议。

公告，一般情况下是将征收决定的征收事项，在不改变内容的情况下予以“告知”，本身并不对被征收人及其他利害关系人产生实质性影响，真正对被征收人及其他利害关系人产生实质性影响的是征收决定，此类告知性的公告不具有可诉性。

但是有个别情况，人民政府未作出征收决定，而是在征收公告中载有征收的具体内容，此时公告本身确定了被征收人及其他利害关系人的权利义务关系，并对他们直接产生了法律后果，此类公告具有可诉性。

18、补偿方案具有可诉性吗？应当如何审查？

答：补偿方案所针对的人是征收范围内的被征收人及其他利害关系人，它针对的人是特定的人，事是特定的事，故属于行政行为。制定征收补偿方案是征收决定的阶段性行为，是市、县级人民政府作出征收决定的前置行为。征收决定的合法性中包含着对被征收人及其他利害关系人安置补偿是否合法的问题。将补偿方案作为这个征收房屋决定的组成部分看待更为合理。在审理补偿决定案件中，仍需对包括补偿方案的合法性进行审查，并不会影响到被征收人及其他利害关系人的合法权益。补偿方案是征收房屋决定的一个组成部分，故不能单独对其提起诉讼。

《征收与补偿条例》第10条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”据此：拟定征收补偿方案的主体是“房屋征收部门”。《征收与补偿条例》第4条第2款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”实践中, 房屋征收部门的称谓可谓五花八门,如旧城改造工作领导小组办公室、房屋拆迁办公室、征地拆迁办公室等。

“组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见”是必经环节！《征收与补偿条例》第六条列举了财政、国土资源、发展改革等部门,应当加强对房屋征收的指导。那么, 第十条中的“有关部门”还应当包括防空、消防、环保、文物、节能、规划、建设等有关部门。

征收补偿方案应当包含的内容：

(1)征收主体、征收部门和实施部门；

(2)征收依据和补偿标准；

(3)房屋征收范围；

(4)征收补偿方式；

(5)征收房屋价值、室内装修的补偿、搬迁、临时安置的补偿、停产停业损失的补偿；

(6)签约期限和奖励；

(7)补偿款支付；

(8)产权调换房落实；

(9)补偿资金预算；

(10)意见反馈和联系方式;(11)其他相关事项。

征收补偿方案应当通过政府公报、官方网站、报纸等公示,并张帖于被征收房屋所在地显著位置。

征求意见形式多种多样,有座谈会、调查问卷、上门访谈、论证会、公开征求意见等。

19、强制搬迁行为具有可诉性吗？

答：《征收与补偿条例》第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”《房屋征收非诉执行规定》第9条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”

政府依据法院的裁定实施强制搬迁行为是在执行生效的房屋补偿决定确定的被征收人的搬迁义多。市、县级人民政府根据法院准予执行的的裁定组织强制搬迁行为，被征收人以“政府无权实施强制搬迁行为”为由提起行政诉讼的，人民法院不应受理。但以“政府实施的强制搬迁行为扩大了裁定准予执行的范围或违法采取措施造成损害”为由，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。2018年2月8日起施行的《行政诉讼法解释》第1条第2款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的范围。(七)行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”。

最 高法院（2015）行监字第634号案例裁判认为：行政机关因违法强拆产生的行政赔偿责任，其赔偿的标准不得低于行政机关依法实施征收补偿的标准；请求赔偿依照征收补偿方案可获得的奖励，也应当支持。

最 高法院（2015）最 高法行申43号案例裁判认为：

（1）违反法定程序对来取得建筑规划许可房屋进行拆除的，应确认拆除行为违法，起诉人提出恢复房屋原状等赔偿请求的，不了支持。但强拆行为造成屋内合法财产损失的，应于以赔偿。

（2）在征地拆迁补偿过程中，对于无产权房屋有时不宜简单地以违法建设为由一律不赔。应当本着实事求是原则，综合考虑违法建设情节、房屋形成的历史背景、当地相关补偿政策、行政机关过错程度等因素加以确定。

20、征收决定的前置行为具有可诉性吗？

答：征收决定的前置行政行为主要有：建设项目立项批准书、建设用地规划许可证、国有土地批准文件、县级以上人民政府有关部门的审查批准文件等。

行政行为的成熟性,是可诉性的前提。行政行为属于最终决定才算成熟。在征收决定作出之前，前置行为处于不成熟阶段，当征收决定作出之后，其效力已经完全确定，进入成熟阶段。但是,前置行政行为有一些是由行政相对人申请而产生的，因此，行政相对人对拒绝或拖延批准的行为，可以依法提起行政诉讼。在审查征收决定或补偿决定的案件中应当注意几点：一是应当对前置行政行为的合法性进行审查，因前置行政行为是征收决定的依据，如果前置行政行为本身不合法，依据不合法的前置行政行为作出的决定难以合法；二是因前置行政行为在征收决定做出时才发生法律效力，并公告告知被征收人，一般情况下，起诉期限应以征收决定告知之日起计算;三是如果人民法院维持或驳回原告诉讼请求的，也就意味着前置性征收行为具有合法性，当事人诉前置行为的，根据2018年2月8日起施行的《行政诉讼法解释》第69条第1款“(九)诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的”规定，应当裁定驳回起诉。

21、房屋征收类案件的原告？

答：根据行政诉讼法的规定，具备原告资格必须具备三个条件：一是原告与被诉行政行为之间具有利害关系；二是原告有自己的主张；三是原告主张的权利与被诉行政行为之间具有因果关系。

原告资格包括：

（1）房屋所有权人；

（2）公租房的承租人；

（3）经租房的承租人；

（4）兼租房的承租人；

（5）用于经营性房屋的承租人；

（6）地役权人；

（7）未经法院裁定准许，政府擅自实施强制搬迁行为的房屋所有权人及其他们害关系人；

（8）已经法院裁定准许，政府实施强制搬迁行为，认为该行为超出了法院强制搬迁的范围或实施强制执行措施违法的起诉人；

（9）诉行政机关不履行法定职责义务案件的起诉人；

（10）诉行政机关信息不公开案件的起诉人等等。

22、房屋征收类案件的特殊被告？

答：(一) 房屋征收部门。《征收与补偿条例》第25条第1款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。该条规定明确授予房屋征收部门依法与被征收人签订补偿协议的职权。提起行政诉讼的，适格被告就是房屋征收部门，而不是市、县级人民政府。2018年2月8日起施行的《行政诉讼法解释》第25条第1款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为,被征收人不服提起诉讼的,以房屋征收部门为被告”。

(二)开发区管委会。在我国,开发区一般包括高新技术开发区、经济技术开发区、保税区、出口加工区、边境合作区、旅游度假区等。从级别上又分为国家级开发区、省级开发区以及省级以下人民政府设立的开发区,名目繁多。国务院办公厅2003年7月30日发布了国办发（2003）70号《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》,该通知第3条明确指出：对未经国务院和省级人民政府批准擅自设立的各类开发区,以及虽经省级人民政府批准,但未按规定报国务院备案的各类开发区,先整改,对缺乏建设条件,项目、资金不落实的,要坚决停办,所占用的土地要依法坚决收回,能够恢复耕种的,要由当地人民政府组织复垦后还耕于农,严禁弃耕撂荒;对整改后确需保留的,由省级人民政府审核后,按有关规定报国务院批准。对经国务院批准或省级人民政府批准并已报国务院备案的开发区,要按照土地利用总体规划和城市总体规划对照检查,对超过规划建设用地规模和范围的开发区,要依法处理;对确需扩建的,要严格核定规划面积,按法定程序办理审批手续。”根据该通知规定，省级以下人民政府批准的开发区缺少法规、规章授权，是不具有合法性的机构，故不属适格的行政诉讼被告。

2018年2月8日起施行的《行政诉讼法解释》第21条规定：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的,以该开发区管理机构为被告; 对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以其职能部门为被告;对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理机构为被告; 开发区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告”。

关于土地储备机构的地位。土地储备机构是经市、县人民政府批准成立，具有独立法人资格，隶属于国土资源管理部门，统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。我国目前存在两种不同性质的土地储备机构。一种是隶属于土地管理部门或者地方政府的事业单位；另一种是具有国有背景的企业集团,如土地开发企业和房地产公司等。我国有关土地、房地产等方面的法律、法规均明确规定收回国有土地等行为的职权由市、县级人民政府或国土资源管理部门行使,未规定可以将此类职权授于其内设机构、派出机构或其他组织。《土地储备管理办法》第2条中只是规定，土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。第11条规定：“市、县级人民政府或国土资源管理部门依法收回土地使用权的土地,由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”据此, 土地储备机构实施的收回国有土地等行为,应视为该机构隶属的国土资源管理部门或者地方人民政府委托其实施的行为,不服该行为的,应以其隶属的国土资源管理部门或者地方人民政府为被告。

2014年《行政诉讼法》第26条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。2018年2月8日起施行的《行政诉讼法解释》第20条第3款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。

23、房屋征收案件行政诉讼第三人？

答：1989年《行政诉讼法》第27条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼”。2014年《行政诉讼法》第29条增加了同案件处理结果有利害关系;还增加了人民法院判决承担义务或者减损权益的第三人享有上诉权。新法限定了第三人的上诉权。

同案件处理结果有利害关系”的主要情形：

一是被告行政机关与非行政机关共同作出的行政行为，因非行政机关不能成为行政诉讼的被告，但被诉行为违法，造成了行政相对人合法权益受到了损害的，非行政机关要与被告共同承担赔偿责任，故应作为行政诉讼案件的第三人；

二是先作出的行政行为被其他行政机关作出的行政行为否定，原告起诉后作出的行政行为，先作出行政行为的机关与该案件的处理结果有利害关系，应作为行政诉讼案件的第三人；

三是原告诉行政机关未履行保护其人身权、财产权法定职责的，如果有明确指向“加害人”,法院一旦判决不履行法定职责成立,“加害人”就有可能承担相应的赔偿责任。因此“加害人”应列为行政诉讼的第三人；

四是在诉讼中发现被诉行政行为确立的权利义务不应当由原告承担，而应由未受到被诉行政行为影响的公民、法人或其他组织承担，被指向的公民、法人或其他组织应列为行政诉讼第三人；

五是行政机关许可或者批准行政相对人的申请从事某项活动,上级机关认定行政相对人实施该项活动违法,行政相对人起诉上级机关的,如果上级机关的行政行为合法,就意味着下级机关的行政行为违法,下级机关与判决结果之间具有利害关系,应列为行政诉讼第三人；

六是被征收人起诉征收决定的,法院对征收决定的合法性必须进行全面审查,如果原告与被告对前置行政行为的合法性存在异议，法院可能确认前置行政行为违法，作出前置行政行为的行政机关应承担相应的行政赔偿责任，故作出前置行政行为的行政机关应作为第三人；

七是被征收人起诉补偿决定的,如果涉及公租房、经管房、廉租房、用于经营房屋的，无论是房屋所有权人一方起诉，还是承租人一方起诉的，未起诉的一方应作为第三人；

八是有关行政机关已经颁发房屋权属证明或土地使用权证明，市、县人民政府作出补偿决定认为是违法建筑不予补偿或低于合法建筑补偿标准的，先前颁发权属证明的行政机关应作为第三人；

九是诉有关政府信息公开的案件，申请公开的信息涉及第三方的隐私或者商业秘密的，应将涉及的第三方列为第三人； 第三方诉政府信息公开的案件，应将申请公开方列为第三人。

法释〔2019〕17号最 高院《行政协议案件规定》第5条规定：下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；

（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

24、社会团体推荐公民担任代理人有哪些限制？

答：《行政诉讼法》第31条规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。首先，“公民”是一个政治概念，必须是具有我国国籍的公民；其次，参照《民事诉讼法解释》第87条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；(二)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人”。

25、在征收中，行政机关不履行法定职责或义务的行为是否可诉？

答：可诉。在征收中，行政机关不履行法定职责或义务的行为主要有以下几类：一是不履行给付补偿费用或交付安置房屋；二是不履行行政奖励行为。内部行政奖励行为不属于法院的受案范围。外部行政奖励行为，是行政机关基于行政管理的自的，奖励公民、法人或者其他组织的行政行为。政府依据《征收与补偿条例》第17条第2款的规定，制定的补助和奖励办法，是对被征收人的一种奖励承诺，属于外部行政奖励行为；三是不履行监督处理违反《征收与补偿条例》规定的行为。

主要有：

（1）采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁；

（2）建设单位参与搬迁活动；

（3）贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用；

（4）提供的安置房屋不符合国家安全标准；

（5）索贿受贿、循私舞弊等。

26、有关行政机关执行征收决定的行为可诉吗？

答：要分别不同情况对待。有关行政机关执行征收决定的行为主要有注销房屋登记、土地使用权登记或收缴房屋产权证书、土地使用权证书等。对被征收人及其利害关系人的权益产生实际影响的，是征收决定，而不是注销或收缴等执行行为。根据《行政诉讼法解释》第1条（十）项的规定，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。但要特别注意几个问题：一是公民、法人或者其他组织认为其房屋不在征收决定确定的范围或实施强制执行措施违法，以执行征收决定错误为由提起行政诉讼的，对起诉人权益产生实际影响的是执行征收决定的行为，而不是征收决定，人民法院应当受理；二是征收决定被依法撤销后，被征收的房屋及其土地使用权应当归还被征收人，被征收人可以申请恢复原登记或返还权属证书，行政机关拒绝恢复原登记或返还权属证书的行为，被征收人可以提起行政诉讼。

27、征收部门可以申请法院先予执行吗？

答：1989年《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。该法第66条规定：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。客观上讲，第66条的规定否定了第44条的规定。

行政行为的公定力是一种假定或推定的法律效力。2014年《行政诉讼法》第56条仍然坚持行政行为的公定力,规定诉讼期间，不停止行政行为的执行。具有强制执行权的行政机关作出具体行政行为后,无须向法院提出申请,自己就可以采取强制执行措施。诉讼期间不停止行政行为执行的原则主要针对有行政强制执行权的行政机关规定的。

《行政强制法》第59条规定：“因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行，经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行”。该条关于即时强制制度也仅适用于“因情况紧急，为保障公共安全”的情形。

《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”《征收与补偿条例》第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”

据此，在房屋征收行政诉讼中，除了“因情况紧急，为保障公共安全”即时强制执行以外，行政机关无权申请法院先予执行。

28、关于程序性行政行为的可诉性问题？

答：程序性行政行为，是行政程序开始或进行过程中，行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施。主要有：通知行为、受理行为、传唤行为、咨询行为、调查行为、决定方式行为、听取意见行为等。例如，市、县人民政府及房屋征收部门根据《征收与补偿条例》拟定征收补偿方案的行为、对征收补偿方案论证的行为、公布或征求公众对拟定征收补偿方案征求意见及意见修改情况公布的行为、听证行为、社会稳定风险评估行为、准备补偿费行为、调查咨询行为等，不对行政相对人的实体权利义务产生实际影响。《行政许可规定》第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外”。此原则亦可以用于其他其行政案件。也就是说，程序性行政行为可能造成行政相对人实体权利损害，或不得进入下面程序，致使其申请目的无法实现，或行政机关可以进入执行阶段等，行政相对人对此类行政行为不服可以提起行政诉讼。

29、县级以上人民政府负责人签署的同意强制拆迁的意见，能作为强制拆迁的依据吗？

答：不能，拆迁补偿裁决是实施强制拆迁的基础。最 高法院（2015）最 高法行申43号案例裁判认为：县级以上人民政府负责人签署的同意强制拆迁的意见，不能代替有权机关经法定程序并以书面形式作出的责令限期拆迁决定。无拆迁补偿安置协议或拆迁补偿安置裁决，违法实施强拆的，应参照判决时市场评估价控补偿安置；违法实施强拆造成其他损失的，应予以一并赔偿。

30、民行交叉案件如何处理？

答：对民行交叉案件的处理归纳起来主要有以下几种方式：

（一）先行后民：理由是行政行为的公定力，公定力就是指行政行为一经作出，即被推定为合法有效而予以尊重;

（二）先民后行：理由是民事争议事实是行政争议的基础事实，只有查清了民事案件的事实，才能对行政案件的事实作出正确的认定;

（三）行政附带民事。

（四）两分法处理；即民事案件的事实是行政案件的基础事实的，先民后行；行政案件的事实是民事案件的基础事实的，先行后民。其法律依据有二：一是物权法第十九条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，中请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。二是《最 高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”。

关于民行交叉的问题。房屋确权、股权确权等案件，此基础权属纠纷案件中民事争议的事实是行政争议的基础事实。但是，土地管理法第16条、森林法第17条、草原法第16条等规定，土地、林地、草原等权属纠纷由人民政府处理。当土地、林地、草原权属纠纷的行政确权案件与民事侵权案件发生交叉时，行政案件的事实就成为民事案件的基础事实。

31、行政案件与民事案件能否一并审理？

答：2014年《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼”。应注意四点：

第一、行民一并审理只限定在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的案件。

第二、当事人提出一并解决的申请。

第三、基础事实的案件先审理，非基础的案件中止审理，待基础事实的案件审理终结后，再恢复审理。

第四、一并审理中发现民事案件复杂，短期内难以审结的，可以先行对行政案件作出判决。

32、房屋征收前置行政行为以及相关文件的审查？

答：1、建设项目立项批复。是政府计划发展部门从经济效益、资源配置、社会效益、投入产出、环境保护等角度进行论证，针对建设项目的批准文件。

2、建设用地规划许可证。是建设单位向土地管理部门申请用地前，经城乡规划行政主观部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证。

3、国有土地使用权批准文件。有两种：一是建设单位通过政府划拨方式取得土地使用权的，提交国有土地使用权批准文件;二是建设单位通过有偿方式取得土地使用权的，提交国有土地使用权出让、转让合同。需要注意,国有土地使用权批准文件不是建设“用地”批准文件，建设“用地”批准文件是在已经有土地使用权的土地上申请建设的批准文件，不是“取得”国有土地使用权的批准文件。

4、其他审批行为。如：建设项目环评审批、文物保护行政审批、建设工程规划许等。如果缺少前置行政行为中的任何一个或者顺序颠倒，说明征收决定程序违法，如果前置行政行为不合法,意味着征收决定就存在适用法律、法规错误的问题。

《征收与补偿条例》第9条第1款规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”。

1、国民经济和社会发展规划。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条和第44条的规定，县级以上的地方人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告;县级以上地方各级人民代表大会常务委员会根据本级人民政府的建议，决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算的部分变更。

2、土地利用总体规划。根据《土地管理法》第21条的规定：省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。

3、城乡规划和专项规划。根据《城乡规划法》第14条、第15条、第16条的规定，直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批；县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批；省、自治区人民政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县人民政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议，常务委员会组成人员的审议意见交由本级人民政府研究处理。镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。规划的组织编制机关报送审批省域城镇体系规划、城市总体规划或者镇总体规划，应当将本级人民代表大会常务委员会组成人员或者镇人民代表大会代表的审议意见和根据审议意见修改规划的情况一并报送。

4、专项规划。根据《城乡规划法》第19条、第20条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案；镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门根据镇总体规划的要求组织编制，经县人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。

这里有三个问题需要说明：一是组织编制机关在编制上述文件时，应当广泛征求有关部门和公众的意见，应当将上述文件草案予以公告并采取听证会、论证会或者其他方式征求专家和公众的意见；二是未经人大常委会批准的国民经济和社会发展规划属无效或未生效的文件；三是这些文件都是针对不特定的人，可以反复使用，并依赖于其他行政行为，才能对行政相对人产生实际影响，故不具有可诉性。

33、作出征收决定的主要步骤审查？

答：（一）拟定征收补偿方案。《征收与补偿条例》第4条第2款和第10条第1款规定“市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下简称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。”房屋征收部门应当在拟定征收补偿方案前,对房屋征收范围内的房屋的权属、区位、用途、建筑面积、年代、结构以及租赁和用益物权等情况组织调查登记。拟定的征收补偿方案一般应当具备的内容有:房屋征收与补偿的法律依据、房屋征收的目的、征收范围、实施时间、征收与补偿原则、补偿方式、补偿金额、奖励、用于产权调换房屋的地点、组织搬迁过渡方式和过渡期限等。

（二）论证和征求意见。《征收与补偿条例》第10条第2款规定：“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”论证一般组织发展改革、城乡规划、国土资源、环境资源保护、文物保护、财政、建设等有关部门进行。论证的内容主要包括需用地的建设项目是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，房屋征收的范围是否科学合理，征收补偿方案是否合理、公平等。市、县级人民政府应当根据论证的情况对方案进行修改。

（三）公布征求意见和修改情况及组织听证会。《征收与补偿条例》第11条第1款规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布”。《征收与补偿条例》第11条第2款规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”该条中的“多数人”应当理解为被征收人（以户为单位）总数50%以上，不能理解为收回调查表的50%以上。

（四）社会稳定性风险评估。《征收与补偿条例》第12条第1款规定“市、县人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估…”包括征收事项的合法性、合理性、可能性、可控性。主要围绕以下内容进行：是否符合现行法律、法规、规章;是否符合党和国家的方针政策；是否符合本县、市近期和长远发展规划;是否符合经济社会发展规律;是否符合以人为本的科学发展观;是否兼顾了各方利益群体的不同需求;是否考虑了地区的平衡性，社会的稳定性，发展的持续性;是否经过充分论证;是否符合大多数人民群众的意愿;所需人力、物力、财力是否在可承受的范围内并且有保障;是否能够确保连续性和稳定性，时机是否成熟；对涉及区域群众对影响的承受能力，引发矛盾纠纷，群体事件的可能性；其他有可能引发的不稳定因素等问题。风险等级划分为ABCD四级，评为A级风险的列入高风险管理，暂缓实施甚至取消；评为B级风险的，列入中度风险管理，待条件成熟后再启动；评为C级风险的，列入低风险管理，针对特定人群制定化解方案；评为D级风险，列入无风险管理，推进实施。风险评估工作以“谁主管，谁负责，谁决策，谁负责”的原则。

最 高人民法院（2016）最 高法行申195号裁判认为：社会稳定风险评估未经市政府常务委员会讨论决定但经下级政府机构作出并报市政府审查认可的，视为该程序瑕疵已补正，可不认定程序违法。

（五）政府常务会讨论决定。《征收与补偿条例》第12条第1款规定“…房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定”。

（六）拨付征收补偿费用。《征收与补偿条例》第12条第2款规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”。

（七）房屋征收决定公告。《征收与补偿条例》第13条第1款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告的内容应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。

（八）收回国有土地使用权。《民法典》第356条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”。第357条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。上述三条的规定均体现了房地一体的原则。《征收与补偿条例》第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。

34、对房屋征收补偿方案内容合法性审查应注意的事项？

答：一、房屋征收范围：应当根据建设项目立项批复、建设规划许可、国有土地使用权证明和建设工程许可确定的范围进行审查。审查上述文件所确定的建设用地范围、规划用地范围、国有土地使用权范围和建设工程用地范围是否一致,再与房屋征收范围红线图进行对比，实地勘察房屋征收范围与红线图是否一致。

二、签约时间：根据《征收与补偿条例》第26条第1款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出决定。因此，房屋征收补偿方案中必须明确规定签约期限。

三、房屋征收补偿内容：包括补偿对象(特别注意公租房承租人、经租房承租人、廉租房承租人、用于经营房屋的承租人的补偿)、补偿范围(主要包括房屋价值、搬迁、临时安置补偿、停产停业损失补偿)、补助与奖励。

四、房屋征收补偿程序。

1、确定房地产评估机构名录并予以公布。《征收与补偿条例》第19条第1款规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产评估机构评估确定。《城市房地产管理法》第34条第1款规定,国家实行房地产价格评估制度。第59条规定,国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。《国有土地上房屋征收评估办法》第4条规定,房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省自治区直辖市制定。实践中应注意考察各地制定的相关规定。

2、签订评估合同，出具房屋评估委托书。

房屋征收评估委托合同应当载明下列事项：

（1）委托人和评估机构的基本情况；

（2）负责本评估项目的注册房地产估价师；

（3）评估目的、评估对象、评估时点等评估基本事项；

（4）委托人应当提供的评估所需资料；

（5）评估过程中双方的权利义务；

（6）评估费用及收取方式；

（7）评估报告交付时间、方式；

（8）违约责任；

（9）解决争议的办法；

（10）其他需要载明的事项。

3、提出分户价格、公示初评结果。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地勘查记录上签字或者盖章确认。房屋征收部门收到评估机构分户的初步评估结果后，应在征收范围内向被征收人公示。

4、提出评估报告。分户初评结果公示期满后，评估机构应向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。

5、评估异议复核。根据《征收与补偿条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果确定的被征收房屋价值有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内向房地产评估机构申请复核评估。原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。

6、组织技术鉴定。被征收人或者房屋征收部门对复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地的评估专家委员会申请鉴定。评估专家委员会办公室应当在受理鉴定申请后三个工作日内，在专家库中采取分类随机抽取方式组成专家组，对复核结果进行鉴定。专家组成员为3人以上单数，且房地产估价师不得少于1/2。专家组应当自组成之日起10日内完成鉴定工作。

鉴定按照以下程序进行：

（1）调阅有关资料，进行现场查勘；

（2）对有关人员进行询问和作调查笔录；

（3）根据鉴定工作需要，报请评估专家委员会组织召开会议听取意见，邀请建设、规划，国土，房屋征收等部门参加讨论；

（4）对申请鉴定评估报告的评估程序、评估依据、评估技术路线、评估方法选用参数、选取评估结果确定方式等评估技术问题进行审核；

（5）专家组成员作出个人审核意见；

（6）专家组召开会议研究成员个人的审核意见，并按照2/3以上成员的审核意见制作书面的鉴定意见；

（7）其鉴定意见由专家组送评估专家委员会办公室，加盖评估专家委员会印章后，由评估专家委员会办公室通知鉴定申请人领取。

7、订立补偿协议：《征收与补偿条例》第25条规定,就房屋征收补偿问题，房屋征收部门应当先与被征收人进行协商。因此，协商是房屋征收补偿的一个必经程序。

补偿协议应当包括的内容有：

（1）补偿方式。有货币补偿与产权调换两种；

（2）补偿金领取和支付期限；

（3）用于产权调换的房屋。包括计算、结算被征收房屋价值与用于产权调换房屋的差价、调换房屋的地点、建筑性质、建筑质量、门牌号码、建筑面积、楼层等；

（4）停产停业损失补偿；

（5）搬迁费、临时安置费或者周转房；

（6）搬迁期限、过渡方式和过渡期限期;

（7）其他事项。

8、作出补偿决定。根据《征收与补偿条例》第26条第1款的规定，房屋征收部门报请市、县级人民政府作出补偿决定有两种情况：一是征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议；二是被征收房屋所有权人不确明。

报请应提交下列资料：

（1）房屋征收部门要求市、县级人民政府作出补偿决定的报告；

（2）被征收房屋的权属及租赁关系的调查资料、房屋评估报告及房屋评估鉴定结果；

（3）对被征收人的具体补偿方案；

（4）用于补偿决定的产权调换房屋的相关证明材料；

（5）若达不成协议的，需提交协商记录；

（6）若房屋所有权人不明确的，需提交房屋勘察记录、公证机关出具的证据保全法律文书及相关情况说明；

（7）其他与补偿决定有关的材料。

市、县级人民政府收到房屋征收部门报请的材料后，应当交政府法制部门代表政府进行审核：

（1）听取被征收人的陈述、核实相关证据材料，查清房屋征收补偿的事实并制作笔录。必要时可以举行听证会；           （2）进行调解，达成协议的审核终止。

（3）调解不成的，市、县级人民政府应当于房屋征收部门报请之日起30日内作出补偿决定。有正当理由的，可以延长30日。补偿决定应当在房屋征收范围内公告张贴。政府法制部门可以调阅相关证据和组织重新评估。

在审核中发现下列情形之一的，中止审核并书面告知被征收人：

（1）需要重新调查的；

（2）补偿决定需要以法院判决或相关裁决结束为依据，而相关案件尚未审结；

（3）被征收人死亡或者终止，需要变更被征收人；

（4）被征收人书面提出居住困难申请；

（5）其他特殊情形。

补偿决定应当包括以下内容：

（1）房屋征收部门与被征收人、房屋承租人的姓名或者名称等基本情况；

（2）争议的事实和理由；

（3）认定的事实、理由和适用的法律依据；

（4）具体补偿方案（补偿方式、补偿金额和支付期限，用于产权调换房屋的地点和面积，搬迁费，临时安置费或者周转用房、停产停业补偿，搬迁期限，过渡方式和过渡期限以及相关规定中规定的应当补偿的项目）；

（5）告知被征收人行政复议行政诉讼的权利和期限；

（6）市、县级人民政府名称、补偿决定日期并加盖公章。补偿决定规定的搬迁期限不得少于15日。

9、送达和公告。我国目前尚未制定行政程序法。但《行政处罚法》第40条规定,行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《行政强制法》第38条规定,催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照民事诉讼法的有关规定送达。《征收与补偿条例》第26条第1款规定，市、县级人民政府作出补偿决定，在房屋征收范围内予以公告。实践中应注意考察各地制定的行政程序规定,例如《湖南省行政程序规定》。

10、 公布补偿情况、审计情况。

五、其他相关事宜及处理：

1、用于产权调换的房屋应注意的事项：

（1）安置房屋的具体位置，面积及布局；

（2）安置房屋的性质（廉租房、经济适用房、限价房、商品房）、配套设施、建设标准；

（3）安置房屋的户型、面积；

（4）安置楼规划设计图；

（5）用于安置的住宅用房和非住宅用房的楼层示意图及相关说明；

（6）安置房的基准价等。

2、公房承租人变更的处理。公房的原承租人外迁或者死亡后，依法变更后的承租人为新的承租人。在一般情况下，公房承租人都是因与原单位具有某种工作关系而获得了公房的承租权。公房承租人对所承租的房屋享有的权利，不能以继承的方式转由其继承人享有。只能通过变更方式转由符合条件的继承人享有。

3、被征收房屋所有权人不明确的处理。一种是被征收房屋存在争议正在诉讼，或者短期内难以确定房屋所有人的。另一种是被征收人下落不明的。房屋征收部门入户调查登记完成后，应当在当地报刊或者其他媒体通过公告形式通知被征收人，公告期为30日。公告期满，被征收人仍下落不明的，签约期限届满后，由房屋征收部门报请市、县级人民政府作出补偿决定，并在房屋征收范围内及房屋征收部门的网络进行公告。

4、设有抵押权房屋的补偿问题。在房屋征收过程中，征收设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人达成书面协议的，房屋征收部门应当按照协议对被征收人进行补偿。达不成协议的,房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款项向公证部门办理提存。对被征收人进行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。

35、对评估结论（报告）如何审查？

答：一、审查房地产评估机构是否具有资质，评估人员是否具有资格。根据《房地产管理法》第34条，《征收与补偿条例》第19条的规定，在房屋征收过程中,只有具有房地产评估资质的评估机构才能对被征收房屋的价值进行评估。《房地产管理法》第五十九条规定,国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。《房地产价格师执业管理暂行规定》第11条规定,建设部或其授权的部门为房地产估价师资格的注册管理机构。未取得《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。第17条规定,凡脱离房地产估价师工作岗位连续时间二年以上者（含二年），注册管理机构将取消其注册。第16条规定,房地产估价师执业资格注册有效期一般为三年，有效期满前三个月，持《房地产估价师注册证》者应当到原注册机关重新办理注册手续。据此，对房地产估价师注册证上载明的注册时间超过三年的，倘若被告提供不出评估人员新的《房地产估价师注册证》的，应当认定其未取得房地产估价师资格。

二、审查评估程序。评估程序包括对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，明确评估对象。根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法，成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估的证明过程。《评估办法》第17条第2款规定,整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。根据《评估办法》第13条的规定,参照各地政府或有关部门制定的实施细则的规定，被征收房屋的类似房地产交易的,选用市场法评估；被征收房屋或者类似房地产有经济效益的,选用收益法评估；被征收房屋是工业、生产、仓储用房的,如市场交易量较小，无法采用市场法评估的，应选用成本法评估；被征收房屋为在建工程的,选用开发法评估。可以同时采用两种以上评估方法评估，对各种评估方法的测算结果进行分析比较后，合理评估结果。如果选用了不应当选用的评估方法、规则进行评估的，就属于评估程序严重违法。

三、审查评估结论是否错误、不明确或者内容不完整。“评估结论内容不完整”，是指法律规定评估结论必须以书面形式提供，其包括估价目的、估价对象、估价日期、估价类型、估价原则、估价依据、估价方法、估价结果等内容组成。如果评估结论报告提供必要的信息不完整，不能全面反映估价过程和结论，正文内容和附件资料不齐全、不配套、隐瞒事实或有重大遗漏的，就难以判断出、推理出正确性，不具有证明力。

36、对建设工程规划许可的审查？

答：主体：根据《城乡规划法》第40条的规定，核发建设工程规划许可证的职权属于城市、县人民政府城乡规划行政主管部门，或者省级人民政府确定的镇人民政府。其他部门和市辖区的城市规划主管部门不具有核发建设工程规划许可的职权。

内容：新建、改建、扩建建筑物，构筑物，道路或管线工程；需要变动主体承重结构的建筑物或者构筑物的大修工程；政府确定的辖区内房屋的立面改造的工程等。

建设者申请建设工程规划许可，应当向规划行政主管部门提交如下材料：

（1）计划部门建设项目批准文件；

（2）规划用地意见书、建设用地规划许可证；

（3）涉及环保、消防、国土、经贸、安监、文物、节能等事项的，提交有关部门对建设项目的审查意见；

（4）土地批准文件及红线图或者土地使用权证等合法用地批准文件；

（5）建筑设计图纸（包括总平面布局图、立面图、侧面图、各层平面图）,加盖具有设计资质单位图章和设计资质工程师签名,附上设计人资质证复印件；

（6）审查合格的修建性建筑规划图；

（7）身份材料。

城乡规划主管部门依据控制性详细规划和建筑用地规划条件，提出建设工程规划设计要求。建设单位和个人依据规划设计要求提交建设工程设计方案，规划设计要求中需要建设单位编制修建性详细规划的，应当同时提交修建性详细规划。

程序：《城乡规划法》对建设工程规划许可的实施程序未作具体规定,实践中应注意参照各地制定的有关城乡规划法的实施条例。

另外，行政许可事项直接关系他人重大利益的,可能对他人的采光、通风、噪音，空气质量等相邻环境造成不利影响的，根据《行政许可法》第36条、第47条等规定，规划部门给建设单位核发建设用地规划许可证前，应当告知利害关系人，并听取他们的意见。直接涉及重大利益关系的，应当事先询问利害关系人是否要求听证。

适用依据：城乡规划法、行政许可法、土地管理法及条例、地方性法规和规范性文件。

37、对其他有关审查批准文件如何审查？

答：一、环评。

主体：根据《环境影响评价法》第22条、第23条的规定,建设项目环评审批主体包括国务院环境保护行政主管部门和省级人民政府授权的县级以上环境保护行政主管部门。

内容：《环境影响评价法》第16条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。”

“建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书：

（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；

（二）可能造成轻度影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；

（三）对环境影响很小，不需要进行评价的，应当填报环境影响登记表。”“建设项目的环境影响评价分类管理目录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布”。

第十七条规定：“建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容：

（一）建设项目概况；

（二）建设项目周围环境现状；

（三）建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估；

（四）建设项目环境保护措施及其技术、经济论证；

（五）建设项目对环境影响的经济损益分析；

（六）对建设项目实施环境监测的建议；

（七）环境影响评价的结论。”

“涉及水土保持的建设项目，还必须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案。”

程序：申请→现场勘验并书写报告→初步意见并说明理由→建设单位提交环境影响报告书、环境影响评价报告表或登记表等其他文件(环境影响报告书、环境影响评价报告表由建设单位委托有资质的环境影响评价机构编制)→审查（是否“限批”、“禁批”，是否符合环境影响分类目录规定的环评等级的要求，环境影响评价机构是否具备相应资质，是否属于审批部门的权限范围，是否符合技术导则的要求，是否影响国家或者地方减排任务总体目标的实现，污染防治、生态保护措施是否完善可行，经济指标是否适当等）→公示审批结果→审批。

《环境影响评价法》第22条第3款规定：“审批部门应当自收到环境影响报告书之日起六十日内,收到环境影响评价报告表之日起三十日内,收到环境影响登记表之日起十五日内,分别作出审批决定并书面通知建设单位”。

适用依据。环境影响评价法及条例、技术规范、技术指标。

二、文物保护

主体：根据《文物保护法》第18条第二2规定,在文物保护单位的建设控制地带进行建设工程,工程设计方案应当经相应的文物行政部门同意。根据《文物保护法》第2条、第3条等规定,我国文物保护实行分级管理制度。县级以上文物行政部门在各级职权范围内行使文物保护职权。

内容；申请书、为保护文物安全及历史、自然环境所采取的相关措施方案、工程对文物可能产生破坏或影响的评估报告、建设工程的规划、设计方案、建设项目立项审批文件等。

程序：文物行政部门在审批过程中同样应遵守行政许可法规定的许可程序

适用依据：文物保护法第17条、第18条第2款、第20条、行政许可法、技术规范。

38、违法建筑认定的几个时间节点？

答：实践中有人认为,只要是不具备合法建设手续，未取得合法的产权证书的建筑物都属于违法建筑。这一观点显然不能成立,否则,征收之前的鉴别程序也就没有意义了。根据《征收与补偿条例》第24条的规定,在作出征收决定之前,对违法建筑的鉴别和处理就是征收决定的前置程序。之所以需要鉴别,就是因为实践中存在大量的房屋虽未取得合法建设手续和合法产权证书,但是确实不宜认定为违法建筑的情形。

1、1982年2月13日，国务院颁布实施《村镇建设用地管理条例》仅仅适用于“农村和集镇”,并未涵盖城市范围。该《条例》第2条。

2、1984年4月1日之前国务院颁布的《城市规划条例》，仅仅适用于“城市规划区”。该《条例》第31条、第32条。

3、1987年1月1日《土地管理法》之前，在城市范围内建设使用至今的房屋。该法第38条、第46条。

4、1987年之后，没有建设审批手续、未取得产权证书的房屋,从法律上可以认定为违法建筑。但应以各地落实土地管理法设立相关审批机构、开始履行审批职能的时间为界。在当地相关审批机构实际开始履行审批职能之前所建房屋不宜认定为违法建筑。

5、建设行为完成并实际使用超过20年且行政机关未曾作为违法建筑予以立案查处的房屋,参照民事追诉时效最长20年和行政诉讼最长起诉期限20年的规定,这类房屋不宜认定为违法建筑。

39、对“城中村”征收补偿的审查？

答：对“城中村”的房屋征收补偿问题，各地做法十分混乱。

《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。从该条看，对被划为城市规划区的农民集体所有土地，是自然而然就转为国有土地，还是必须通过征收和补偿才能转变为国有土地，规定不明确。

我国《宪法》第10条第3款、《土地管理法》第2条第3款、《民法典》第243条、《民法典总则》第117条均规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地、房屋及其他不动产进行征收，并给予补偿。

《土地管理法实施条例》第2条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”。国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日发布国法函（2005）36号关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第2条第（五）项的解释意见中指出，根据《行政法规制定程序条例》第31条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第2条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施”。根据上述规定，农村集体经济组织土地只有被依法征收完成后，才能成为国家所有。

关于征收城中村房屋的程序问题。对土地已经被征收的“城中村”，征收此地的房屋程序，应当按照国有土地上的房屋征收程序进行。对土地未被征收的城中村的房屋征收程序与前者尚有不同，其征收的法律依据主要有土地管理法，土地管理法实施条例等法律法规。

1、征地审批。根据《土地管理法》第43条和第44条的规定，必须办理农用地转为建设用地审批。决定能否将农用地转为建设用地的依据有，土地利用总体规划、土地利用年度规划、建设用地供应政策。根据《土地管理法》第45条的规定，征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的或者其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征收基本农田、基本农田以外的耕地三十五公顷以下、其他土地七十公顷以下的土地，由省级人民政府批准。需要说明两点：一是单独选址的项目在批准征收集体土地的同时，批准建设用地；二是规划区分批次的土地征收，有时在办理审批手续时无具体的建设项目，所以在批准征收土地时，不一定批准建设用地。

2、征收土地方案实施。征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地市、县级人民政府土地行政主管部门将批准征收机关、批准文号、征收土地用途、范围、面积以及征地补偿标准，农业人员安置办法和办理征地补偿期限等。在被征收土地所在地“城中村”予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县级人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案会同有关部门拟订征地补偿安置方案（参照国有土地上房屋征收补偿方案制定），在被征收土地所在地的城中村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿安置方案报市、县级人民政府批准后，由市县级人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿安置争议，不影响征收土地方案的实施。

关于城中村房屋补偿标准问题。最 高人民法院行政审判庭[2005]行他字第5号《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》明确规定：“征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置”。

《最 高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》法释（2011）20号第12条第2款规定：“征用农村集体土地时未就被征用土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”。

对土地未被征收过的城中村房屋征收的标准应当如何计算的问题，各地做法不一。不论是《土地管理法》第47条所称的“征收土地上的附着物的补偿”，还是原《城市拆迁条例》第23条规定的货币补偿或者房屋产权调换，以及《征收与补偿条例》第19条对房屋征收时的补偿原理都是一致的，即都坚持同类型房屋的市场交易价格为基准。虽然受限于现行土地管理制度，集体土地上的房屋难以自由流转，但其实际使用价值与毗邻国有土地上的房屋的使用功能差别并不大。中纪委、监察部2011年3月17日发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行的通知》[中纪办发（2011）8号]指出：“确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障…在《土地管理法》等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。湖南省纪委、监察厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅《关于进一步规范征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》[湘纪发（2011）21号]也作出了相同的规定。

40、对建设用地规划许可证的审查？

答：根据《城乡规划法》第11条、第37条、第38条的规定，我国负责建设用地规划许可的行政主体是各级政府所属的规划行政主管部门。其他行政机关和组织无权核发建设用地规划许可。建设用地规划管理的程序必须经过申请、审核、发证三个阶段。

（1）以划拨方式取得国有土地使用权的建设项目用地，建设单位取得城乡规划主管部门核发的建设项目选址意见书，并经有关部门批准、核准建设项目可行性研究报告后，建设单位可向有关市、县规划行政主管部门提出建设用地规划许可申请，同时报送建设工程总平面设计方案；以出让方式取得国有土地使用权的建设项目用地，地块出让前，城乡规划主管部门应提供规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。签订出让合同后，建设单位可向市、县规划行政主管部门提出建设用地规划许可申请。审核包括形式审核和实质审核，经审核后认为符合城乡规划要求的，向建设单位核发建设用地规划许可证及其附件。

应特别注意：

（1）建设用地规划审批意见代替规划许可，是不符合城乡规划法的规定的；

（2）建设用地规划许可证，是经城乡规划主管部门依法确认建设项目位置、面积和用地范围的法律凭证。在国有土地上房屋征收过程中，建设单位取得建设用地规划许可证，是土地主管部门发放建设用地批准书的前提条件，也是确定国有土地上房屋征收范围的法律文件。征收决定划定的征收范围必须与建设用地规划许可证的范围完全一致。

41、对建设用地批准文件的审查？

答：实践中，有的地方直接领取被拆土地使用证；有的地方提供土地出让合同；有的地方由土地行政管理部门出具批准用地的批文。但是征收决定公告之前，拆迁范围的土地使用权仍属于被拆迁人，此时国家还无权处分拆迁范围内的土地使用权，土地管理部门既不能给建设单位核发国有土地使用证，也不能与之签订土地出让合同，只能出具一份意向性的土地使用权批准文书。根据《土地管理法》第43条、第52条、第53条，《土地管理法实施条例》第21条，《建设用地审查报批管理办法》第3条等规定,实施国有土地上房屋征收，建设单位同样需要根据上述法律法规的相关规定，向县级以上土地行政主管部门提出建设用地申请，经同级人民政府批准后，由土地管理部门核发建设用地批准文件。

对建设用地批准文件内容审查时应根据《土地管理法实施条例》第22条、《建设用地审查报批管理办法》第5条、第20条，第21条等进行判断。

对建设用地的批准文件的程序进行审查时应注意：

（1）建设用地批准行为，从行政行为的性质来看，属于行政许可行为。因此，土地行政管理部门在审批程序上要遵守行政许可法的相关规定；

（2）根据《土地管理法实施条例》第22条的规定，报市、县人民政府批准程序就是一个行政法规定的特别程序。

适用依据，包括《土地管理法》第52条、第53条、第54条、《土地管理法实施条例》第21条、第22条，以及国土资源部发布的《建设用地审查报批管理办法》等相关规定，在国有土地上房屋征收过程中，由于政府主导整个征收过程，土地行政主管部门不严格执照建设用地批准文件的程序进行审查，往往只是根据政府的指令，在征收前置程序的表格中关于增加建设用地批准文件一栏加盖印章的做法，显然是违反法定程序的。

42、城中村改造是否必须先征收集体土地？

答：（2019）最 高法行申10184号《行政裁定书》持否定观点。裁判要旨：目前在法律程序设计上并不存在独立的征收集体土地上房屋的环节，通常是在征收集体土地过程中将房屋纳入地上附着物补偿范围。城中村改造并不必然以征收集体土地为前提，且已于2019年8月26日修改、将于2020年1月1日施行的《土地管理法》就宅基地、集体经济性建设用地等又作出了新的规定，集体土地领域的管理今后将更加灵活、多元。整体上看，如果不改变土地所有权性质，地方政府对城中村改造依法具有一定自主管理权；如果需要改变土地所有权性质，则必须依法由省级以上人民政府审批。

43、原告起诉可以适用民事诉讼时效吗？

答：不能一概而论。法释〔2019〕17号最 高院《行政协议案件规定》第25条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。

《行政诉讼法》第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。 

因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

第47条  公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。

第48条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。 

公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。

《民法典总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第189条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

第194条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：

（一）不可抗力；

（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；

（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

（四）权利人被义务人或者其他人控制； 

（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

第195条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：

（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

第196条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：

（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；

（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；

（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；

（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。

44、房屋征收补偿协议是民事协议还是行政协议？

答：是行政协议。原《拆迁条例》施行期间，补偿协议是是由被拆迁人与拆迁人签订的，双方当事人属于平等民事主体。《征收与补偿条例》施行后，签订协议的一方主体是政府，另一方是被征收人，双方当事人存在一定程度的管理与被管理的关系，所遵守的规则不是民事法律规则，而是行政规则。被征收人反悔，所提起的诉讼应当是行政诉讼；被征收人拒不执行协议，政府可以依法申请人民法院张制执行。《行政诉讼法》明确规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照的定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。《征收与补偿条例》第25条第2款规定：“补偿协议签订后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”因行政机关不能成为行政诉讼的原告，故对该条应作限缩性解释。

45、企业被吊销营业执照，划拨土地使用权可以收回吗？

答：不能。《土地管理法》第58条规定“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，

可以收回国有土地使用权：

（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；

（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条便的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况予适当补偿”。实践中不能将用地单位暂时停止使用土地作为收回土地的理由，也不能将“停业”等同于“停止使用土地”，更不能将“吊销企业营业执照”等同于“撤销”。吊销营业执照只是一种行政处罚，而非企业主体资格消灭。

46、划拨土地使用权及地上建筑物租赁的法定条件是什么？

答：一是出租行为必须经政府土地管理部门和房产管理部门批准；二是出租主体只能具有营利性的经济实体或者个人；三是领取国有土地使用证；四是已取得地上建筑物其他附着物的合法产权证明；五是应当补交土地收益。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。

47、收回国有农场划拨土地使用权应如何补偿？

答：我国国有农场是特殊历史时期的产物，20世纪五六十年代，作为当时国家的一大战略，大批复转军人、科技干部、城市知青以及水库移民等，在全国各地开荒、填海，兴建了一大批国有农场。收回国有农场划拨土地使用权应如何补偿，国家以前没有统一标准。2008年国土资源部、农业部发出《关于加强国有农场土地使用权管理的规定》国土资发（2008）202号，规定：因国家经济建设或地方公益性建设需要收回国有农场农用地的，需依法办理农用地转用审批手续，并参照征收农民集体土地的补偿标准进行补偿；需要收回国有农场建设用地的，参照征收农民集体建设用地的补偿标准进行补偿，保障农场职工的长远生计。收回的国有农场土地使用权，按照国有土地使用权供应的规定，办理供地手续。严禁擅自通过调整国有农场隶属关系、撤销国有农场建制等方式收回国有农场土地或改变国有农场农用地用途。2009年国土资源部办公厅、农业部办公厅《关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》国土资函（2009）850号又对国土资发（2008）202号文件作了进一步解释：“依据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》有关规定，征收农村集体土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费；其中，土地补偿费给土地所有者即农村集体经济组织所有，安置补助费用于安置被征地农民，地上附着物和青苗补偿费归其所有者所有。收回国有农场农用地也应按照上述原则进行补偿，即将收回国有农场农用地的补偿分为土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费，具体的补偿费用标准由地方自行规定，但应保持失地的国有农场职工原有生活水平不降低。其中，国有农场土地归国家所有，但国有农场享有土地的长期使用权，土地补偿费应当给予国有农场。长期承包国有农场农用地并将其作为生产生活主要来源的农业职工，失地后自谋职业并与农场解除劳动关系的，安置补助费给予个人；但由国有农场重新安排就业岗位的，安置补助费给予国有农场。对于地上附着物和青苗补偿费，按照“谁投入、谁获得”的原则给予补偿”。根据以上规定和解释可以看出，收回国有农场划拨土地使用权不支付土地补偿费是不正确的。

48、征收划拨土地上的房屋和征收出让土地上的房屋补偿标准有无差异？

答：《征收与补偿条例》并未根据不同的土地使用权取得方式而对补偿标准加以区分。

第17条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：

（一）被征收房屋价值的补偿；

（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；

（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励”。满足被征收人的基本住房需要本来就是政府必须承担的义务，而这些基本需要的满足与土地使用权取得方式没有关系。

49、开发区管委会与受让方签订的国有土地使用权出让合同是否有效？

答：不能一概而论。2005年8月1日起施行的《最 高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。 本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效”。《城市房地产管理法》第15条第2款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。

50、因受让人违约而收回其土地使用权，已交的土地使用权出让金可以不返还吗？

答：不能。《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权;但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

法律规定的无偿收回是一种行政处罚措施，这一行政处罚权的行使所导致的土地使用权收回并非一种交易行为，因此土地使用权收回无须支付对价。即这里的“无偿性”指的是在新发生的土地使用权收回这一法律关系中，收回土地使用权无须为此支付费用。但在此之前的土地出让合同关系中受让方已经支付的受让金及其他投资，则因出让金对价即土地使用权的丧失理应返还。这种返还是基于先前的土地出让合同关系的终止，即合同已不能继续履行而产生的恢复原状的法律后果。《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据存行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”

有人认为，“无偿收回”也是一种行政没收行为。然而“没收”只能适用于违法所得以及犯罪行为。而受让方已经交纳的土地出让金并非违法所得。更为重要的是，行政处罚措施也不能超过必要的限度，土地出让金往往百万千万，受让方闲置土地，往往是后续资金出现困难，仅因土地闲置一段时间或逾期交纳部分出让金而被没收，岂不是雪上加霜。